مع عدم الأمرين ففي جوازه مطلقاً ـ كما في الإجارة والمزارعة [١] ـ وإن كان لا يجوز تسليم الأصول إلى العامل الثاني إلا بإذن المالك [٢] ، أو لا يجوز مطلقاً وإن أذن المالك [٣] أو لا يجوز إلا مع إذنه [٤] ، أو لا يجوز قبل ظهور الثمر ويجوز بعده [٥]

______________________________________________________

[١] حكي في الجواهر هذا القول عن بعض أفاضل متأخري المتأخرين ، ثمَّ قال : « ولعله ظاهر المحكي عن الإسكافي ».

[٢] تقدم الإشكال في ذلك في كتاب الإجارة ، وأنه إذا كان مقتضى إطلاق عقد المساقاة الأولى جواز المساقاة الثانية وأنها من حقوق العامل الأول كان مقتضاه أيضاً جواز التسليم إلى العامل الثاني ، وكذلك الحكم في الإجارة ، فإنه إذا جاز للأجير أن يتخذ أجيراً فيعمل في العين جاز تسليم العين إليه ، لأن الإذن في الشي‌ء إذن في لوازمه.

[٣] كما هو المشهور المعروف ، وفي الشرائع : « ليس للعامل أن يساقي غيره ، لان المساقاة إنما تصح على أصل مملوك للمساقي » ، ونحوه كلام غيره.

[٤] كما هو ظاهر المسالك ، وينسب إلى ظاهر المختلف. قال : « والتحقيق أن المالك إن إذن للأول في مساقاة الثاني صحت وكان الأول كالوكيل لا حصة له في النماء ، وإن لم يأذن فالثمرة للمالك ، وعليه أجرة المثل للثاني ، ولا شي‌ء للأول ». لكن الظاهر منه الاذن في المساقاة عن المالك كالوكيل ، لا الاذن في المساقاة عن نفسه ، كما هو المراد منه هنا وعرفت أنه ظاهر المسالك.

[٥] يظهر هذا القول من المسالك ، قال بعد تقريب المنع مطلقاً : « وربما أشكل الحكم فيما لو ظهرت الثمرة ، وبقي فيها عمل يحصل به زيادة فيها ، فإن المساقاة حينئذ جائزة ، والعامل يصير شريكاً فيها .. ».