وفي الجواهر قال :
« وأما المال الذي امتنع على صاحبه تحصيله بسبب من الأسباب ـ كغرق أو حرق ونحوهما
ـ فيشكل تملكه بالاستيلاء عليه ، خصوصاً مع عدم العلم باعراض صاحبه عنه على وجه
يقتضي إنشاء إباحة منه لمن أراد تملكه ، أو رفع يده عن ملكيته ، وإنما هو للعجز عن
تحصيله ، نحو المال الذي يأخذه قطاع الطريق والظلمة ». أقول : قد عرفت أن موضوع
النصوص المال الذي بحال ينتهي إلى التلف لا المال الذي امتنع على صاحبه تحصيله ،
فلا يدخل فيه المال الذي يأخذه قطاع الطريق والظلمة.
والانصاف يقتضي
جواز العمل بالنصوص المذكورة ، ولم يتحقق من المشهور الاعراض عنها ، وقد تعرضوا
لمضمونها في لقطة الحيوان الذي لا يمتنع من السباع والضياع ، وفي حكم السفينة إذا
انكسرت وغرق ما فيها.
لكن إثبات القاعدة
الكلية ، وأن كل ما يؤدي بقاؤه إلى التلف لو لم يؤخذ يجوز أخذه وتملكه ، غير ظاهر.
ولا سيما أن نصوص الشاة لم يعمل بظاهرها عند المشهور ، لبنائهم على جواز أخذها مع
الضمان ، على اختلاف منهم في معنى الضمان ، وأنه فعلي فتكون في الذمة كسائر الديون
، أو على تقدير المطالبة ، كبنائهم على وجوب التعريف ، وإن كان الأظهر عدم الضمان
، وعدم لزوم التعريف ، أخذاً بظاهر النصوص المشار إليها وحملا لما دل على الضمان
أو التعريف على غير الالتقاط في الفلاة ، بقرينة لزوم التعريف الذي لا يكون في
الفلاة. كما أشرنا إلى ذلك في مباحث اللقطة.
هذا ، وأما إعراض
المالك : فلا يظهر من الأدلة كونه موجباً لخروج المال عن ملك مالكه ، وصيرورته من
قبيل المباحات الأصلية ، كما عرفت نسبته إلى المشهور ، بل يظهر من كلماتهم
المتعرضة لحكم الحب
نام کتاب : مستمسك العروة الوثقى نویسنده : الحكيم، السيد محسن جلد : 12 صفحه : 200