..........

للوطء لا لمجرّد العقد، فالقول الثاني ضعيف جدّا.

و ثانيها: أن الواجب قيمته عند مستحلّيه، حتى لو كان المهر حرّا قدّر على تقدير عبوديّته. و هو قول الشيخ في موضع من المبسوط [1].

و وجهه: أن الزوجين لمّا ذكرا في العقد عوضا كان مقصودهما ذلك العوض دون قيمة البضع و هو مهر المثل، و لذلك العوض خصوص و هو عينه، و عموم و هو ماليّته باعتبار مقابلته البضع، و هو متقوّم في الجملة، فإذا لم يمكن اعتبار خصوصيّته لمانع بقي اعتبار الماليّة، فيعتبر قيمته على ذلك التقدير.

و ردّ بأن تقدير الماليّة هنا ممتنع شرعا، فيلغو كما لغا التعيين. و بأنه لمّا بطل تعيينه لم يكن اعتبار ماليّته مستلزما لوجوب قيمته، لأن وجوب المال المخصوص عوضا إنما يكون بذكره في العقد، فإذا فات لم يبق إلا مهر المثل.

و ثالثها: الفرق بين كون المهر المتعذّر اعتبار قيمته متقوّما في الجملة كالخمر و الخنزير، و غير متقوّم كالحرّ، فيعتبر قيمة الأول و مهر المثل في الثاني.

و وجه الفرق: أن الحرّ ليس مالا أصلا، فيكون ذكره كالمعدوم، بخلاف الخمر، فإن ماليّته منفيّة للمسلم لا عليه، لأنه مضمون عليه للذمّي المستتر، و للذمّي على مثله، فتكون الماليّة فيه ملحوظة في الجملة، فلا يكون العقد خاليا عن المهر أصلا، بخلاف الحرّ.

و اعلم أنه على القول الثاني يكون وجوب القيمة منوطا بمجرّد العقد و إن لم يدخل بغير خلاف، بخلاف القول الأول، فإن فيه وجهين. و كذا على الثالث، فإن الجهة التي توجب فيه القيمة تلحقه بالثاني، و التي توجب مهر المثل تلحقه بالأول.

[1] المبسوط 4: 290.