و إمّا بالفعل، (1) فمثل أن يطأ، إذ ظاهره الاختيار. و لو وطئ أربعا ثبت عقدهنّ و اندفع البواقي.

و الحاصل: أنّ نفس المخاطبة بهما لا تستلزم الزوجيّة، فلا يكون أحدهما اختيارا، بخلاف الطلاق، فإنّه رفع للنكاح الثابت، فالنكاح جزء مفهومه أو لازمه لزوما بيّنا، فإثباته يستلزم إثباته.

و قال الشيخ [1]- (رحمه الله)-: إنّ كلّ واحد من الإيلاء و الظّهار يكون تعيينا للنكاح كالطلاق، لأنّهما تصرّفان مخصوصان بالنكاح فأشبها لفظ الطلاق. و قد عرفت ضعفه.

و يتفرّع على القولين: أنّ الظهار و الإيلاء يقعان على الثاني، و يتوقّفان على اختيار من ظاهر منها أو آلى على الأوّل، فإن اختارها للنكاح تبيّن وقوعهما من حين الاختيار لا من حين الصيغة، لأنّ الزوجيّة لم تكن متحقّقة قبله. و تظهر الفائدة فيما لو كان الإيلاء مقيّدا بمدّة تزيد على أربعة أشهر، فابتداؤها من حين الاختيار. أمّا ضرب المدّة له فإنّها موقوفة على المرافعة على القول بأنّه من حينها، فلا يتقيّد بالاختيار. و عند من يعتبره من حين الإيلاء فيكون من حين الاختيار.

قوله: «و إمّا بالفعل. إلخ».

(1) وجهه العمل بظاهر الحال، و هو أنّه لا يطأ إلّا من يختر نكاحها، لدلالته على الرغبة فيها، و لظاهر حال المسلم من صيانته عن الزنا، و لهذا عدّ رجوعا في الطلاق، و فسخا على تقدير الخيار للبائع. و على هذا لو وطئ أربعا ثبت عقدهنّ و اندفع البواقي. و يظهر من المصنف و الجماعة [2] عدم الخلاف في ذلك عندنا.

[1] المبسوط 4: 237.

[2] راجع المبسوط 4: 231، و القواعد 2: 23.