و لو بادر أحدهما (1) فوطئ مملوكة الآخر من غير شبهة كان زانيا، لكن لا حدّ على الأب، و على الابن الحدّ. و لو كان هناك شبهة سقط الحدّ.

لأنّه منحصر في أحدهما على ما سيأتي [1]. و من جمع بينه و بينهما فلوقوع الخلاف في كونه من أيّهما، فربما لم ينتقل الذهن منهما إليه، و هو نكتة عطف الخاصّ على العامّ لمن عبّر بذلك.

و يجوز للأب تقويم أمة الصغير على نفسه، بأن يتملّكها بعقد شرعيّ، لا بمجرّد التقويم، إذ لا ينتقل الملك به، و بدون الانتقال لا يباح الوطء. و لا يشترط وجود المصلحة في ذلك للابن، للعموم المستفاد من روايات كثيرة، منها: صحيحة أبي الصبّاح عن أبي عبد اللّه (عليه السلام) في الرجل يكون لبعض ولده جارية، و ولده صغار حينئذ، هل يصلح أن يطأها؟ فقال: «يقوّمها قيمة عدل ثمَّ يأخذها، و يكون لولده عليه ثمنها» [2]. و في تعدّي الحكم إلى الجدّ وجهان أجودهما ذلك، لاشتراكهما في المعنى. و لا فرق بين كون الأب مليّا و عدمه.

قوله: «و لو بادر أحدهما. إلخ».

(1) لا خلاف في تحقّق الزنا من الجانبين، لكونه وطأ لمحرّم بالأصل، و إنّما الكلام في تحريمها بذلك على الآخر، و لم يتعرّض له المصنف، و لعلّه اكتفى بذكره في مطلق الزنا فيما سيأتي [3]. و إنّما يثبت الحدّ على الولد مع عدم الشبهة، و إلّا سقط عنه الحدّ أيضا. و الفرق بين الأب و الابن- بعد النصّ [1]- أنّ الأب أصل له

[1] لم نعثر عليه. راجع الجواهر 29: 355، و سيأتي في كتاب الحدود في حدّ السرقة (المسألة الرابعة) التصريح من الشارح بثبوت الحدّ على الأب في نفس المسألة.

[1] في ملك المنفعة من نكاح الإماء بالملك.

[2] الكافي 5: 471 ح 2، التهذيب 7: 271 ح 1163 و 8: 204 ح 720، الاستبصار 3: 154 ح 563، الوسائل 14: 543 ب (40) من أبواب نكاح العبيد و الإماء ح 1.

[3] ص: 297.