و لا ولاية للوصيّ و إن نصّ له الموصي على الإنكاح على الأظهر. (1)

و للوصيّ أن يزوّج من بلغ فاسد العقل إذا كان به ضرورة إلى النكاح.

قوله: «و لا ولاية للوصيّ و إن نصّ له الموصي على الإنكاح على الأظهر. إلخ».

(1) اختلف الأصحاب في ثبوت ولاية التزويج للوصيّ مطلقا، أو مع نصّ الموصي له عليه، أو نفيها مطلقا، على أقوال أشهرها الأخير، و هو الذي اختاره المصنف. و احتجّوا عليه بأنّ الأصل في ولاية التزويج بالنسبة إلى الصغير القرابة، و من ثمَّ لم يثبت للحاكم، و ولاية القرابة لا تقبل النقل إلى الغير بعد الموت، لانقطاعها به، كما لا تقبل الحضانة- و نحوها ممّا يختصّ بالقرابة- النقل بالوصاية، و لانتفاء حاجة الصغير إليه.

و وجه الثبوت مطلقا: أنّ الوصيّ العامّ قد فوّض إليه الموصي ما كان له فيه الولاية، و تصرّفاته كلّها منوطة بالغبطة، و قد تتحقّق الغبطة في نكاح الصغير من ذكر و أنثى بوجود كفؤ لا يتّفق في كلّ وقت، و يخاف بتأخيره فوته. و لا نسلّم أنّ مثل هذه الولاية لا تقبل النقل، فإنّ تصرّفات الوصيّ كلّها فيما كان [1] للموصي فعله حيّا و لم ينقطع بموته مع انقطاع تصرّفه. و تخصيص هذا النوع الذي هو محلّ النزاع بدعوى عدم قبوله للنقل غير مسموع. و لعموم قوله تعالى فَمَنْ بَدَّلَهُ بَعْدَ مٰا سَمِعَهُ [2]. و لصحيحة [1] محمد بن مسلم و أبي بصير كلاهما عن أبي جعفر (عليه السلام) قال: «سألته عن الذي بيده عقدة النكاح، قال: هو الأب، و الأخ،

[1] في هامش «و»: «الرواية الصحيحة ذكرها الشيخ، و لم ينقلها الجماعة، و إنّما ذكروا رواية أبي بصير، و هي ضعيفة السند. منه (رحمه الله)». لاحظ التهذيب 7: 484 ح 1946، الوسائل 14: 213 ب (8) من أبواب عقد النكاح، ح 5.

[1] في ما عدا «و»: لو كان.

[2] البقرة: 181.