..........

لا عوض عنه فيبقى الباقي. و لأنّ العقد قد اشتمل على بيع و عطيّة، و محل العطيّة هو الزائد عن مقابل ثمن المبيع، لأنّ معنى العطيّة هنا إزالة المريض ملكه تبرّعا من غير لزوم، و هو لا يتحقّق إلا في الزائد فيكون محلّ البيع هو الباقي فكأنّ العقد واقع بكلّ الثمن على الباقي. هكذا علّله الشيخ في المبسوط [1] حكاية عمّن وافقه.

و ذهب العلامة في باقي [2] كتبه إلى أنّه كالربويّ، لأنّ فسخ البيع في بعض المبيع يقتضي فسخه في قدره من الثمن، لوجوب مقابلة أجزاء المبيع بأجزاء الثمن، فكما أنّه لا يجوز فسخ البيع في جميع المبيع مع بقاء بعض الثمن قطعا، فكذا لا يجوز فسخ بعض المبيع مع بقاء جميع الثمن، و إذا امتنع ذلك وجب الفسخ فيهما، لأنّ المانع في الموضعين هو بقاء أحد المتقابلين في المعاوضة بدون المقابل الآخر. و من ثمَّ لو اشترى سلعتين فبطل البيع في إحداهما أخذ المشتري الأخرى بقسطها من الثمن.

و كذا لو اشترى شقصا و شيئا آخر، فأخذ الشفيع الشقص، فإنّ المشتري يأخذ الباقي بقسطه من الثمن. و كذا لو كثر الشفعاء و قلنا بثبوتها مع الكثرة أخذ كلّ واحد جزءا من المبيع بقسطه من الثمن.

و أجاب شيخنا الشهيد [3] ((رحمه اللّه)) عن ذلك كلّه: بأنّه في المتنازع فيه قد اشتمل العقد على بيع و هبة من المريض كما تقدّم، و لهذا يسمّى بيعا مشتملا على المحاباة، فحينئذ لا مساواة بينه و بين ما مثّل به العلامة في الصور كلّها، لأنّ ذلك بيع محض، و لا محذور لو بقي الموهوب بغير عوض يقابله.

و في الجواب نظر، لمنع اشتمال العقد المذكور على بيع و هبة بالاستقلال، و إنما هو بيع يلزمه ما هو بحكم الهبة، و ليس للهبة فيه ذكر البتّة، إذ ليس هناك إلا الإيجاب و القبول اللذان هما عقد البيع، و لا يلزم من لزوم ما هو كالهبة أن يتخلّف

[1] لم نجده فيه.

[2] الإرشاد 1: 466، المختلف: 517، القواعد 1: 338.

[3] غاية المراد: 165.