..........

يتزلزل العقد، بل لم ينعقد أصلا، سواء كان بسبب العوض بأن كان خمرا أو مجهولا، أم من جهة ركن من أركان العقد بأن اختلّ بعض شروطه السابقة أو غيرها. و إمّا أن يكون طارئا على أصل الصحّة بأن ظهر العوض مستحقّا، فإن العقد وقع صحيحا غايته تزلزله حيث وقف على إجازة المالك، و إنّما طرأ له البطلان بعدم إجازته، و من ثمَّ لو أجاز لزم العقد، فدلّ على أنه لم يقع فاسدا ابتداء. فهذا هو الوجه في فرق المصنف بين القسمين.

فإن كان فساده من الجهة الأولى فقد قطع المصنّف بأنّه لا شيء للسابق، و هو اختيار الشيخ [1] (رحمه اللّه). و وجهه أنّه لم يعمل له شيئا و لا فوّت عليه عمله و لا عاد نفع ما فعله إليه، و إنما فائدة عمله راجعة إليه، بخلاف ما إذا عمل في الإجارة و الجعالة الفاسدتين، فإنّه يرجع إلى أجرة مثل عمله، لأنّ فائدة العمل للمستأجر و الجاعل.

و ذهب العلامة [2] و جماعة المتأخّرين [1] إلى وجوب أجرة المثل، لأنّه عقد استحقّ المسمّى في صحيحه، فإذا وجد المعقود عليه في الفاسد وجب عوض المثل.

و لا نسلّم أنّ وجه وجوب أجرة المثل في العقدين و نظائرهما رجوع عمل العامل إلى من يجب عليه العوض، لأنّ العمل في القراض قد لا ينتفع به المالك و مع ذلك يكون مضمونا.

و عندي فيه نظر، لأنّ الالتزام لم يقع إلّا على تقدير العقد الصحيح، و الأصل براءة الذمّة من وجوب شيء آخر غير ما وقع عليه العقد. و الفرق بين هذا العقد و بين

[1] في «م» و هامش «و» جماعة من المتأخرين. راجع إيضاح الفوائد 2: 368 و جامع المقاصد 8:

337.

[1] المبسوط 6: 302.

[2] التحرير 1: 262، القواعد 1: 263.