أمّا لو جني عليه، فإن أوجبت الجناية (1) أرشا، فللموجودين من الموقوف عليهم. و إن كانت نفسا توجب القصاص فإليهم، و إن أوجبت دية أخذت من الجاني. و هل يقام بها مقامه؟ قيل: نعم، لأنّ الدية عوض رقبته، و هي ملك للبطون. و قيل: لا، بل تكون للموجودين من الموقوف عليهم. و هو أشبه، لأنّ الوقف لم يتناول القيمة.

؟ للشيخ [1] و جماعة [2]. و وجهه: ما ذكره المصنف من تعذّر استيفائها من رقبته، إذ لا يتعلّق [الأرش] [3] إلا برقبة من يباع، و قد امتنع ذلك لحقّ الموقوف عليه، فكان عليه أن يفديه بالأرش. و الأقوى ما اختاره المصنف، لأنّ فيه جمعا بين الحقّين. نعم، لو لم يكن كسوبا اتّجه تعلّق الجناية برقبته و جواز بيعه كما يقتل في العمد، و البيع أدون من القتل، بل احتمل في المختلف [4] التعلّق بالرقبة و جواز البيع مطلقا لما ذكرناه. و هذا كلّه مبنيّ على انتقال الملك إلى الموقوف عليه، أمّا لو قلنا بعدم انتقاله أو انتقاله إلى اللّه تعالى تعلّق بكسبه قطعا. و يحتمل تعلّقهما بمال الواقف لو لم نقل بانتقاله عنه، و تعلّقها ببيت المال لو قلنا بالانتقال إلى اللّه تعالى.

قوله: «أمّا لو جني عليه فإن أوجبت الجناية. إلخ».

(1) أما استحقاقهم للأرش فلا شبهة فيه، لأنّه عوض عن جزء فائت أو صفة، و كلاهما من توابع العين التي هي مستحقّة لهم أو مملوكة. و أمّا استحقاقهم القصاص على تقدير فوات نفسه فينبغي تفريعه على القول بانتقال الملك إليهم ليكونوا هم الأولياء. كما لو كان المقتول عبدهم. أمّا لو قلنا بانتقاله إلى اللّه تعالى احتمل أن يكون حكم القصاص إلى الحاكم، لأنّه وليّ هذه المصالح المتعلّقة باللّه تعالى. و يحتمل ضعيفا استحقاق الموقوف عليهم من حيث تعلّقهم به و استحقاقهم منفعته، و لاحتمال

[1] المبسوط 3: 289.

[2] راجع التذكرة 2: 443، و غاية المراد: 142.

[3] ساقط من «و».

[4] المختلف: 495.