و لو أعاره أرضا للدفن لم يكن له إجباره على قلع الميّت. (1) و للمستعير أن يدخل إلى الأرض، و يستظلّ بشجرها. (2)

قوله: «و لو أعاره أرضا للدفن لم يكن له إجباره على قلع الميّت».

(1) المراد بالميّت هنا المسلم أو من في حكمه، كولده الصغير و المجنون و اللقيط بشرطه، إذ لا حرمة لغيره. و إنّما لزمت الإعارة هنا لما في النبش من هتك حرمته الثابتة له بعد الوفاة كالحياة. و هو موضع وفاق. و غاية المنع من الرجوع اندراس عظام الميّت و صيرورته رميما. و المرجع في ذلك إلى الظنّ الغالب بحسب الترب و الأهوية. و إنّما أطلق المصنّف المنع لأنّه علّقه على القلع، و لا يتحقّق إلّا مع بقاء شيء من أجزائه، فإذا بلي لم يتحقّق القلع، فارتفع المنع.

قوله: «و للمستعير أن يدخل إلى الأرض و يستظلّ بشجرها».

(2) إذا استعار الأرض للغرس و غرسها جاز لكلّ من المعير و المستعير دخول الأرض، أمّا المعير فلأنّ الأرض ملكه فله الدخول إليها في كلّ وقت، و له أن يستظلّ بشجرها و إن كان ملكا لغيره، لأنه جالس في ملكه كما لو جلس في غيره من أملاكه و اتّفق له التظلّل بشجر غيره، أو في المباح كذلك. و الضابط أنّه يجوز له الانتفاع منها بكلّ ما لا يستلزم التصرّف في الغرس. و مثله البناء. و أمّا المستعير فلأنّ الشجر ملكه، فله الدخول لأجله بأن يسقيه و يحرسه و يهذّبه و نحو ذلك، و ليس له أن يدخل لغرض آخر غير ما يتعلّق بمصلحة الشجر و الثمر كالتفرّج، لأنّ الاستعارة وقعت لمنفعة معيّنة فلا يتعدّاها.

و اعلم أنّ الموجود في عبارة الأصحاب و غيرهم في هذه المسألة: أنّ المعير له الدخول و الاستظلال بالشجر معلّلين بما ذكرناه من أنّه جالس في ملكه فلا يمنع منه، و أمّا المستعير فلم يذكر أحد جواز جلوسه للاستظلال، و إنّما شرطوا في دخوله ما ذكرناه من متعلّقات الشجر. و عبارة المصنّف هنا وقعت فيما وجدناه من النسخ أنّ للمستعير الدخول و الاستظلال، و حقّه أنّ للمعير الدخول للاستظلال، على ما وجدته في سائر كتب الفقه التي تعرّضوا فيها لهذه المسألة من كتبنا و كتب غيرنا.