و لو استعاره من الغاصب، و هو لا يعلم، (1) كان الضمان على الغاصب، و للمالك إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة، و يرجع على الغاصب، لأنّه أذن له في استيفائها بغير عوض. و الوجه تعلّق الضمان بالغاصب حسب. و كذا لو تلفت العين في يد المستعير.

ذلك.

و الأقوى الحكم بتحريم الإعارة المذكورة، أعني إثبات صورتها و إن كان الملك غير متحقّق، و تحريم أخذ المحلّ له من يده للإعانة على المحرّم، لكن لو فعل ذلك لم يلزم المحلّ سوى الإثم، و لا شيء للمحرم عليه، لزوال ملكه، و على المحرم الفداء لو تلف في يد المحلّ لتعدّيه بالإعارة، فإنّه كان يجب عليه الإرسال، ففي العبارة تساهل في اللفظ و إشكال في الحكم.

قوله: «و لو استعار من الغاصب و هو لا يعلم. إلخ».

(1) المستعير من الغاصب يده يد ضمان كما في كلّ من ترتّبت يده على يده، سواء كان عالما بالغصب أم جاهلا، على أصحّ القولين في المسألة، لكن مع جهل المستعير له الرجوع بما أغرمه المالك، لدخوله على أن يكون العين و المنفعة غير مضمونة.

و يستثنى منه ما إذا كانت العارية مضمونة، فإنّه لا يرجع حينئذ على الغاصب بالقيمة لو تلفت في يده، و يرجع بأجرة المنفعة إذا أخذها منه المالك، و كذلك يرجع بعوض النقصان قبل التلف، لأنّه غير مضمون عليه و إن كانت مضمونة، كما سيأتي [1].

و وجه ما اختاره المصنّف من اختصاص الضمان بالغاصب- حيث لا تكون العارية مضمونة- أنّ المستعير مغرور فضعفت مباشرته فكان السبب الغارّ أقوى.

و المشهور الأوّل.

و الحاصل: أنّ المالك مخيّر في الرجوع على كلّ منهما، فإن رجع على المستعير رجع على الغاصب إن لم تكن العارية مضمونة، و إلا رجع عليه بعين [2] ما قدم على

[1] في ص: 162.

[2] في «س» و «ه»: بغير.