و لا تصحّ إلّا باتّفاق الشركاء. (1)

ثمَّ هي تنقسم فكلّ ما لا ضرر في قسمته، يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة. (2)

و تظهر الفائدة في الشفعة، و في بطلانها بالتفرّق قبل القبض فيما يعتبر فيه التقابض قبله في البيع، و في قسمة الوقف من الطلق، و خيار المجلس، و غير ذلك.

قوله: «و لا تصحّ إلّا باتّفاق الشركاء».

(1) أي لا تصحّ مطلقا، أو لا تصحّ من أحد الشركاء بدون مراجعة الشريك أو من يقوم مقامه، و إلّا فسيأتي بعده بلا فصل أنّه يجبر الممتنع على بعض الوجوه، مع أنّ المجبر غير راض. و لقد كان يغني عن هذا الحكم ما بعده لما فيه من الإبهام.

قوله: «فكلّ ما لا ضرر في قسمته يجبر الممتنع مع التماس الشريك القسمة».

(2) لا خلاف في إجبار الممتنع على قسمة ما لا ضرر فيه في الجملة، و لكن اختلفوا في معنى الضرر المانع من الإجبار- و منه يعرف قسيمه- على أقوال:

أحدها: نقصان القيمة نقصانا لا يتسامح فيه عادة، لأنّ فوات الماليّة مناط الضرر في الأموال، و لقوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلّم): «لا ضرر و لا ضرار» [1]، و هو عامّ.

و ثانيها: عدم الانتفاع بالنصيب منفردا، لتضمنه الضرر و الحرج و إضاعة المال المنفيّ و المنهيّ عنه.

و ثالثها: عدم الانتفاع به منفردا فيما كان ينتفع به مع الشركة، مثل أن يكون بينهما دار صغيرة إذا قسّمت أصاب كلّ واحد منهما موضع ضيّق لا ينتفع به في السكنى كالأوّل و إن أمكن الانتفاع به في غير ذلك. و هذا أعمّ من الثاني بحسب الحمل، و الثاني أعمّ بحسب الاستغراق. و الأقوى اعتبار الأوّل.

[1] الوسائل 17: 319 ب «5» من أبواب الشفعة ح 1، 340 ب «12» من أبواب إحياء الموات ح 3، 4، 5، و 376 ب «1» من أبواب موانع الإرث ح 10، و مسند أحمد 1: 313، و.