[الخامسة: إذا تكفّل رجلان برجل، فسلّمه أحدهما، لم يبرأ الآخر]

الخامسة: إذا تكفّل رجلان برجل، فسلّمه أحدهما، لم يبرأ الآخر.

و لو قيل بالبراءة، كان حسنا. (1)

وقت الكفالة، أو يريد به نفيه الآن، بأن يكون قد أوفى أو أبرأه المستحقّ. فإن كان الأوّل- و هو المراد هنا- فالدعوى راجعة إلى صحّة الكفالة و فسادها، فإنّ شرط صحّتها ثبوت حقّ للمكفول له عند المكفول، و الكفيل يدّعي فسادها، فلا يلتفت إلى قوله، لأنّ القاعدة تقديم مدّعي الصحّة لكن مع يمينه.

لا يقال: يكفي في صحّتها مجرّد الدعوى و إن لم يكن الحقّ ثابتا، و إنكار الكفيل الحقّ لا يرفع الدعوى، فلا يقتضي بطلان الكفالة.

لأنّا نقول: إنكاره لنفس الدّين مع اعترافه بالدعوى لا يؤثّر في سقوط حقّ الإحضار عنه، فلا معنى لإنكاره، لأنّ غرضه إبطال الكفالة ليسقط عن نفسه وجوب الإحضار، و اعترافه بمجرّد الدعوى كاف في وجوبه. و الغرض من المسألة إنكاره حقّا يجوّز الكفالة، فيكفي فيه أحد الأمرين: الدعوى و ما تضمنته. و الحقّ المنفيّ في العبارة نكرة تفيد عموم الحقّ، فيشمل الدعوى.

و على هذا فإذا حلف المكفول له، و تعذّر على الكفيل إحضار الغريم، فهل يجب عليه أداء المال من غير بيّنة؟ احتمال، و الأقرب عدم الوجوب، لأنّ الكفالة أنّما تستدعي ثبوت الحقّ لا المال. نعم، لو أقام المدّعي البيّنة بالحقّ و أغرم الكفيل لم يرجع به على المكفول، لاعترافه ببراءة ذمّته و أنّه مظلوم.

و إن كان المراد الثاني، و هو نفي الحقّ عن المكفول الآن، فإنّ مرجع قوله إلى سقوط الكفالة عنه الآن و إن كانت قد لزمت ابتداء، فالقول قول المكفول له أيضا، لأصالة بقاء الحقّ. و سيأتي- إن شاء اللّه- بقيّة حكمه.

قوله: «إذا تكفل رجلان برجل- إلى قوله- كان حسنا».

(1) ما حسّنه المصنّف حسن، لأنّ المقصود تسلّمه له و قد حصل، حتى لو سلّم نفسه أو سلّمه أجنبي برئ الكفيل، لحصول الغرض، فإذا سلّمه أحد الكفيلين أولى.

و هل يشترط مع ذلك تسليمه عنه و عن شريكه، أم يكفي الإطلاق، بل