و لو قال: إن لم أحضره، كان (1) عليّ كذا لم يلزمه إلّا إحضاره دون المال. و لو قال: عليّ كذا إلى كذا إن لم أحضره، وجب عليه ما شرط من المال.

و ذهب جماعة من الأصحاب منهم العلّامة في التذكرة [1] إلى أنّه لا يتعيّن على المكفول له قبول الحقّ، بل له إلزامه بالإحضار مطلقا، لعدم انحصار الأغراض في أداء الحقّ، فقد يكون له غرض لا يتعلّق بالأداء، أو بالأداء من الغريم لا من غيره و خصوصا فيما له بدل، فإنّه بدل اضطراري لا عين الحقّ الذي يتعلّق الغرض غالبا بحصوله. و هذا هو الأقوى.

إذا تقرّر ذلك: فإن رضي المكفول له بالمال و أدّاه الكفيل، فإن كان قد كفل بإذن الغريم، أو أدّى بإذنه و إن كان كفل بغير إذنه، فله الرجوع عليه. و إن انتفى الأمران فإن أمكنه إحضاره فلم يحضره لم يرجع عليه. و كذا إن كفل بإذنه و أدّى بغير إذنه مع تمكّنه من مراجعته، لأنّ الكفالة لم تتناول المال اختيارا، فيكون كالمتبرّع.

و إن تعذّر عليه إحضاره رجع عليه مع إذنه في الكفالة. و في رجوعه مع عدمها نظر.

و ظاهرهم أنّه يرجع أيضا.

و الفرق بين الكفالة و الضمان- في رجوع من أدّى بالإذن هنا و إن كفل بغير الإذن، بخلاف الضمان- أنّ الكفالة لم تتعلّق بالمال بالذات، فيكون حكم الكفيل بالنسبة إليه حكم الأجنبيّ، فإذا أدّاه بإذن من عليه فله الرجوع، بخلاف الضامن، لانتقال المال إلى ذمّته بمجرّد الضمان، فلا ينفعه بعد ذلك الإذن في الأداء، لأنّه كإذن الأجنبيّ للمديون في أداء دينه. و أمّا إذا أذن له في الكفالة و لم يأذن له في الأداء مع تعذّر الإحضار فإنّ ذلك من لوازم الكفالة، فالإذن في الكفالة إذن في لوازمها.

قوله: «و لو قال إن لم أحضره كان. إلخ».

(1) هذه المسألة ذكرها الشيخ ((رحمه اللّه)) في النهاية [2]، و تبعه عليها المصنّف

[1] التذكرة 2: 102. راجع أيضا جامع المقاصد 5: 392- 393.

[2] النهاية: 315.