و لو شرط الصحاح عوض المكسّرة، (1) قيل: يجوز، و الوجه المنع.

ملكا مستقرّا بقبضه، و كان بأجمعه استيفاء.

و إن كانت عينيّة كما لو دفع إثنا عشر من عليه عشرة، ففي كون المجموع وفاء كالحكمي، بناء على أنّه معاوضة عمّا في الذمّة، غايته كونه متفاضلا و هو جائز بالشرط، و هو عدم الشرط، أو يكون الزائد بمنزلة الهبة، فيلزمه حكمها من جواز الرجوع فيه على بعض الوجوه الآتية، التفاتا إلى أنّ الثابت في الذمّة إنّما هو مقدار الحقّ، فالزائد تبرّع خالص و إحسان محض و عطيّة منفردة، احتمالان. و لم أقف فيه على شيء. و لعلّ الثاني أوجه، خصوصا مع حصول الشكّ في انتقال الملك عن مالكه على وجه اللزوم.

قوله: «و لو شرط الصحاح عوض المكسّرة. إلخ».

(1) هذا الشرط جزئي من جزئيّات ما تقدّم. و قد عرفت فساد شرطه و القرض.

و القول بالجواز هنا و إخراج هذا الفرد من القاعدة للشيخ- (رحمه الله)- في النهاية [1]، و تبعه عليه جماعة [2]، استنادا إلى صحيحة يعقوب بن شعيب قال: سألت أبا عبد اللّٰه (عليه السلام) عن الرجل يقرض الرجل الدراهم الغلّة فيأخذ منه الدراهم الطازجية طيّبة بها نفسه، قال: «لا بأس». و ذكر ذلك عن علي (عليه السلام) [3].

و لا يخفى بعده عن الدلالة على المدّعى، إذ ليس فيه أنّه شرط ذلك، فيحمل على ما لو لم يشترط. بل الظاهر هنا [4] ذلك جمعا. و قد تقدّم جواز أخذ الزائد قدرا و وصفا مع عدم الشرط. و حينئذ فالقول ضعيف. و المراد بالطازج الخالص و بالغلّة غيره. و قد تقدّم في الصرف.

[1] النهاية: 312.

[2] منهم ابن البراج كما في المختلف: 415، و ابن حمزة في الوسيلة: 273.

[3] الكافي 5: 254 ح 4، الفقيه 3: 181- 182 ح 821، التهذيب 6: 201 ح 450، الوسائل 12: 477 ب (12) من أبواب الصرف ح 5.

[4] كذا في «ه» و في غيرها (منها).