..........

الرجوع في المعاوضة ما دامت العين باقية، فإذا ذهبت لزمت. أمّا جواز التصرف، فلما مرّ من تسليط كل منهما الآخر على ما دفعه إليه و أذن له فيه، و لا معنى لإباحة التصرف إلّا ذلك. و أمّا لزومها مع التلف، فلرضاهما بكون ما أخذه كل منهما عوضا عما دفعه، فاذا تلف ما دفعه كان مضمونا عليه، إلّا أنّه قد رضي بكون عوضه هو ما بيده، فان كان ناقصا فقد رضي به، و ان كان زائدا فقد رضي به الدافع، فيكون بمنزلة ما لو دفع المديون عوضا عمّا في ذمته، و رضي به صاحب الدين. و فيه نظر.

و إذا تقرر ذلك فتنقيح المحل يتم بمباحث:

الأول: هل المراد بالإباحة الحاصلة بالمعاطاة قبل ذهاب العين افادة ملك متزلزل كالمبيع في زمن الخيار، و بالتصرف يتحقق لزومه، أم الإباحة المحضة التي هي بمعنى الإذن في التصرف، و بتحققه يحصل الملك له و للعين الأخرى؟.

يحتمل الأول، بناء على أنّ المقصود للمتعاقدين انّما هو الملك، فاذا لم يحصل كانت فاسدة، و لم يجز التصرّف في العين، و أنّ الإباحة إذا لم تقتض الملك فما الذي أوجب حصوله بعد ذهاب العين الأخرى؟!.

و عبارة العلامة في التحرير كالصريحة في إفادة هذا المعنى، لأنّه قال: «الأقوى عندي أنّ المعاطاة غير لازمة، بل لكل منهما فسخ المعاوضة ما دامت العين باقية» [1].

و مقتضى تجويز الفسخ ثبوت الملك في الجملة. و كذا تسميتها معاوضة، و الحكم باللزوم بعد الذهاب.

و يحتمل الثاني، التفاتا إلى انّ الملك لو حصل بها لكانت بيعا و مدّعاهم نفي ذلك، و احتجاجهم بانّ الناقل للملك لا بدّ أن يكون من الأقوال الصريحة في الإنشاء، المنصوبة من قبل الشارع. و إنّما حصلت الإباحة باستلزام إعطاء كل منهما الآخر سلعته مسلطا له عليها الإذن في التصرف فيها بوجوه التصرفات، فاذا حصل كان الآخر عوضا عمّا قابله لتراضيهما على ذلك، و قبله يكون كل واحد من العوضين

[1] تحرير الاحكام 1: 164