و يدفع الحاكم (1) من مال الغائب قدر الحقّ، بعد تكفيل القابض بالمال.

و لو ذكر المدّعي (2) أن له بيّنة غائبة خيّره الحاكم بين الصبر و [بين] إحلاف الغريم. و ليس له ملازمته و لا مطالبته بكفيل.

قوله: «و يدفع الحاكم. إلخ».

(1) أي: بعد إقامة المدّعي كفيلا له بالمال الذي دفع [1] إليه من مال الغائب.

و إنما اعتبر المصنف- (رحمه اللّه)- الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع البيّنة، فجعل الكفيل عوضا عنه، لاحتمال براءة الغائب من الحقّ على وجه لا تعلمه البيّنة. و من أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذّر اليمين، كما لو كان المدّعي على الغائب وكيل المستحقّ، فإنه لا يجوز إحلافه، فيستظهر بالكفيل. و لا شكّ في أن الكفالة و اليمين احتياط و استظهار، إلا [2] أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل.

قوله: «و لو ذكر المدّعي. إلخ».

(2) أما تخييره بين الأمرين فلأن الحقّ له، فإن شاء عجّل و أحلف الغريم لعدم البيّنة، و إن شاء أخّر حقّه.

و أما المنع من ملازمته و مطالبته بالكفيل فلأنهما عقوبة لم يثبت موجبها، و لأصالة البراءة من ذلك. و هو مذهب الشيخ في الخلاف [3] و المبسوط [4]، و ابن

[1] في «ا»: دفعه.

[2] في الحجريّتين: لأن.

[3] الخلاف 6: 237 مسألة (36).

[4] المبسوط 8: 159- 160.