نام کتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 11 صفحه : 523
و لو أغلق عليه بابا (1) و لا مخرج له، أو في مضيق لا يتعذّر قبضه، ملكه.
و فيه أيضا إشكال. و لعلّ الأشبه أنه لا يملك هنا، إلا مع القبض باليد أو الآلة.
في تملّك المباحات وضع اليد عليها مع نيّته، و هو متحقّق هنا. و الآلة المعتادة لم تقتض الملك من حيث كونها معتادة، بل من إزالة المنعة [1]، و هو موجود في المتنازع.
و وجه العدم: أنها ليست آلة معتادة، بل ليست آلة للصيد إلا مجازا، و من ثمَّ لا يتبادر الذهن إليها عند الإطلاق، و الشارع إنما يحمل الحكم على الحقيقة الشرعيّة أو العرفيّة، و هما مفقودان.
و يضعّف بأن المعلوم اعتباره وضع اليد على الصيد مع النّية، كما في نظائره من المباحات، و لا دليل على اعتبار أمر آخر، بل كلّ ما كان وسيلة إلى الاستيلاء عليه فهو مقتض للملك. فالقول بملكه أقوى.
و حيث يثبت الملك بوجه من الوجوه لا يزول بانفلاته من يده، لأصالة بقاء الملك. و لا يلزم من تعذّر الوصول إلى المال المملوك أو تعسّره خروجه عن ملكه. و لا فرق بين أن يلتحق بالوحوش في الصحراء أو يبعد عن البنيان، و بين أن يدور في البلد و حوله، كما لا يخرج العبد بإباقه و البهيمة الأهليّة بانفلاتها.
قوله: «و لو أغلق عليه بابا. إلخ».
(1) البحث في هذه كالسابقة، من حيث ظهور الاستيلاء، و من عدم كون ذلك آلة معتادة للاصطياد. و أولى بعدم الملك هنا لو قيل به ثمَّ، لأنه لم يقبضه بالفعل.
[1] المنعة و المنعة: القوّة التي تمنع من يريد أحدا بسوء. المنجد: 776.
نام کتاب : مسالك الأفهام إلى تنقيح شرائع الإسلام نویسنده : الشهيد الثاني جلد : 11 صفحه : 523