الاستطراق ، وبوضع النبيّ صلّى الله عليه وآله بيده الميزاب في دار العباس [١].
ثم قال : وقال
الشيخ رحمه الله وأبو حنيفة : لا عبرة بالضرر وعدمه ، بل ان عارضه فيه رجل (من
المسلمين) نزع ووجب قلعه وان لم يكن مضرّا به ولا بغيره ، والا ترك ، لانه بنى في
حق غيره بغير اذنه فكان له مطالبته بقلعه كما لو بنى دكّة في المسلوك [٢].
ثم أجاب بمنع
القياس ووجود الفارق بالضرر وعدمه.
ويمكن ان يقال
: ليس لأحد في هذا الطريق ملك ولا حقّ عام ، بل الناس شرع في الانتفاع به أيّ
انتفاع كان ما لم يمنع عن الانتفاع المطلوب الموضوع له وان كان غير المرور أو
المرور في بعض الأوقات ، فليس لأحد المنع مطلقا كما قلناه ، نعم له ان يسبق
بالبناء فأيّهما فعل ليس للآخر منعه الا مع الضرر فيترك ، للضرر كما مرّ.
وأيضا لو كان
حقا مثل سائر الحقوق ، فكان ينبغي عدم جواز التصرف بالمرور أيضا إلا بإذن الجميع ،
لأنه مشترك وقد مرّت المبالغة في عدم جواز التصرف في المشترك إلا بإذن شريكه حتى
القليل من ترابه.
والظاهر عدم
الخلاف في ذلك ، بل في جواز جميع ما تقدّم إلا إذا منعه وعارضه بعض المسلمين ،
وظاهر عباراتهم في التقييد بالمسلم أن ليس للكافر ذلك ، مع ان له أيضا حق المرور
صرّح به في التذكرة.
وأيضا ظاهر
تقييدهم بالمارّة أنه لو حصل ضرر بغير المارّة مثل الإشراف على بيوت الجار أو جناح
الغير بالظلمة وغيرها ، لا يمنع ذلك من إخراجه.
وجهه أنّ الأصل
وعموم ما يدل على جواز التصرف فيما خلقه الله تعالى يدل