وتلف مبيع قبل قبضه.

______________________________________________________

الأعلام وما أعلم فكأنّ الاستحقاق ثابت فيستحقّ الطلب من الضامن لذلك.

وهو أحد وجهي الشافعية ، والآخر عدمه لانه فسخ متعقّب كالتقايل.

والأصل ، وعدم تحقّقه ، مع ما في ضمان العهدة يؤيّد الثاني كما اختاره المصنف في المتن [١] وغيره.

ومجرد تفريطه لا يستلزم ضمانه أو ينفسخ بالتقايل أو بالخيار أو أخذ البعض بالشفعة ، فإنه يطالب حينئذ الشفيع بالثمن لا البائع ولا الضامن ، اما البائع فظاهر واما الضامن فإنه ضمن عهدته للبائع فإذا لم يجب عليه شي‌ء لم يجب على فرعه بالطريق الاولى قاله في التذكرة أيضا.

ولكن قال قبله ـ في ثبوت ضمان العهدة ـ : ولا فرق بين ان يخرج المبيع مغصوبا وبين أن يكون شقصا قد ثبت فيه الشفعة بيع سابق فأخذ الشفيع ذلك المبيع ، ومعلوم عدم المنافاة ، فلا تغفل.

وكذا لو بطل لتلف المبيع قبل قبضه فإنه لا استحقاق هنا وقت البيع حتى يجب على الضامن.

وبالجملة ضامن العهدة إنما ضمن لاستحقاق الموجود حال العقد فيوجد آثار الضمان معه ، مثل رجوع المشتري إليه فيما إذا بطل البيع عن أصله ، ويعدم مع عدمه ، فلا يرجع الا الى البائع لو بطل البيع بأمر حادث بعد العقد والضمان وقلنا : بان الفسخ حينئذ يبطله لا من أصله مثل التقايل والرد بالعيب.

والظاهر أنه لا خلاف في كون الفسخ حينئذ مبطلا عند الأصحاب في جميع ما يتعقّب صحّة البيع ، وقد أشار إليه في موضع من التذكرة.

وقال ـ في تلف المبيع قبل القبض ـ : فلو تلف المبيع قبل القبض بعد قبض

[١] بقوله ره : لا ما يتجدد بطلانه بفسخ لعيب.