ولو تجارحا وادّعى كلّ الدفع ، تحالفا وضمن.

______________________________________________________

ولو دفع الطائفة الطائفة الممسكة الكافّة عن نفسها أو مالها ، الصائلة فأتلفت أو قطعت طرفها أو جرحت أو أتلفت مالها ، لا ضمان عليها ، وهو ظاهر ممّا سبق.

وكذا كلّ صورة تكون إحداهما عادية فقط ، مثل ان تكون المقاتلة مع الامام فتكون الدافعة (دافعة ـ خ) غير ضامنة (ضامن ـ خ) والآخر ظالما وباغيا وضامنا وهو أيضا ظاهر.

قوله : «ولو تجارحا وادّعى إلخ» لو تجارح كلّ واحد من الشخصين مع الآخر أي هذا على الآخر ، وذلك ، عليه ، وادّعى كلّ واحد التعدّي وينكر الآخر ذلك ، بل قال : انه فعل دفعا عن نفسه ، فكلّ يدّعي على الآخر الجرح المضمون ، والآخر ينكر ذلك فيقول : انا كنت دافعا ، فكلّ واحد منهما مدّع ومدّعى عليه ، فعليه يمين من جهة الإنكار ، والبيّنة من جهة الدعوى ، فمع البيّنة مقدم.

وان كانت لكلّ منهما ثبت الجرحان ويتساقطان مع تساوي ديتهما ، ومع التفاضل يرجع صاحب الزائد بالزيادة.

ومع عدم البيّنة للمدعي على انه كان دافعا يحلف كلّ منهما ، فيحلف على نفي كونه دافعا فيثبت به الجرحان فيثبت لكلّ ، الدية لا القصاص وان كان الدعوى عمدا ، للاحتياط واحتمال صدق المدعى ، والشبهة.

وانما قدّم قول المنكر مع الدية ، لأن الأصل في المسلم ان يكون دمه محرّما ولم يكن هدرا.

وفيه تأمّل لأنه قد ثبت الجرحان ، فان كان مقتضاهما ، القصاص ينبغي ثبوته مع عدم المانع ، وهو ليس بحدّ حتّى يسقط بالشبهة.

والأصل ، والاحتياط ليس بحجة الّا ان الموجب انما هو العمد العدوان ، وذلك غير ثابت ، والأصل عدمه.