على الغصب ـ فيكون المالك مخيّرا في أخذ عوض العين بعد تلفه ومنافعهما ممّن
أراد ـ إجماعيّ ، وسنده أدلّة ضمان الغاصب من العقل والنقل مثل الاعتداء وجزاء
سيئة والعقاب بمثل ما عوقب [١].
ولكن ينبغي ان
يكون ذلك مع تحقق كون الكل غاصبا بالتعريف المتقدم ، ويحكم بضمان الكلّ أو البعض
من غير فرق ، وقرار الضمان على من تلف عنده مجملا.
ولكن فصّل في
التذكرة والقواعد ونحوهما الاستقرار ، وهو مشكل جدّا ، فتأمّل ، وقد مرّ مثله
وسيجيء أيضا.
قال في التذكرة
: كل يد تترتّب على يد الغاصب فهي يد ضمان ، حتى يكون للمالك الخيار في المطالبة ،
لمن شاء منها ، فان شاء طالب الغاصب عند التلف ، وان شاء طالب من ترتّبت يده على
يده ، ولا فرق في ذلك بين ان يكون الثاني عالما بالغصب أو لم يعلم ، في ثبوت
الضمان عليه ، لأنّه أثبت يده على مال الغير بغير اذنه ، والجهل ليس مسقطا للضمان
، ثم الثاني ان كان عالما بالغصب فهو كالغاصب من الغاصب ، للمالك مطالبته بكلّ ما
يطالب به الغاصب ، فان تلف المغصوب في يده فاستقرار الضمان عليه فلو غرّمه المالك
لم يرجع على الغاصب الأوّل بشيء ، لأنّه ظالم بإمساك مال الغير في يده مع علمه
بأنّه له ـ الى قوله ـ : وان جهل الثاني الغصب فان كانت اليد في وضعها يد ضمان
كالعارية مطلقا عند العامّة وفي صورة الضمان عندنا [٢] استقر الضمان على الثاني ، وان كانت يد أمانة كالوديعة
والعارية في غير صور الضمان والإجارة والرّهن والوكالة استقرّ الضمان
[١] إشارة إلى الآيات
الثلاثة البقرة ١٩٤ الشورى ٤٠ والحج ٦٠.
[٢] وفي التذكرة زاد
بعد قوله (عندنا) : والمأخوذ بالسوم والشراء صحيحة وفاسدة ، استقر الضمان إلخ.
نام کتاب : مجمع الفائدة والبرهان في شرح إرشاد الأذهان نویسنده : المحقق المقدّس الأردبيلي جلد : 10 صفحه : 517