و لا يبعد القول بفسادهما، لخلوّ العقد عن الأوّل، و خلوّ لفظه عن قصد الثاني.

و المهر مضمون على الزوج عينا كان أو دينا ما دام في يد الزوج أو ذمّته إلى أن يسلّمه لكن في ضمان العين هل هو ضمان معاوضة. لقوله تعالى «فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ» [1] و التعبير بلفظ المعاوضة في نحو: زوّجتك بكذا.

و جواز امتناعها من التمكين قبل القبض، و ردّه بالعيب، أو ضمان يد كضمان الوديعة و العارية المضمونة و المقبوض بالسوم لعدم محوضة المعاوضة، و تسميته نحلة في الكتاب، و جواز خلو النكاح عنه، و عدم انفساخه بتلفه، و عدم سقوطه بامتناعها من التمكين الى الموت؟ وجهان، و المعروف عندنا الثاني.

فإن تلف قبله أي التسليم بفعل المرأة برئ و كان الإتلاف قبضا و هو ظاهر.

و إن تلف بفعل أجنبيّ تخيّرت بين الرجوع على الأجنبي أو الزوج و إن رجعت على الزوج يرجع الزوج عليه أي الأجنبي.

و إن تلف بفعل الزوج أو بغير فعل أحد رجعت عليه بمثله، فإن لم يكن مثليّا فالقيمة لكون الضمان ضمان المعاوضة ينفسخ الصداق و يرجع إلى مهر المثل، كما أنّه إذا تلف أحد العوضين في البيع قبل القبض انفسخ البيع، و لا ينفسخ النكاح، لأنّ الصداق ليس من أركانه.

و إذا رجعت بالقيمة فيحتمل أكثر ما كانت القيمة من حين العقد إلى حين التلف، لأنّه مضمون في جميع الأحوال في جميع المدّة، فالأكثر مضمون.

و يحتمل القيمة حين التلف كما في المبسوط [2] لأنّه مضمون في جميع الأحوال بغير تعدّ منه ليلزمه أعلى القيم من يوم التعدّي إلى التلف كما في المغصوب، فإنّما عليه القيمة يوم الانتقال إليها، و هو يوم التلف. و احتمل القيمة يوم الصداق، و هو ضعيف، هذا إن لم تطالبه بالتسليم.

[1] النساء: 24.

[2] المبسوط: ج 4 ص 285.