عليه لأنّه أخذ بحقّ. و يحتمل الضمان لأنّه أخذ بغير إذن المالك.

و لو نقب الجدار ليأخذه لم يكن عليه أرش النقب لاحتياجه إليه و لو كانت دراهمه صحاحاً فوجد مكسّرةً فإن رضي جاز و لا يجوز أخذ الزائد في الوزن مع المساواة في القيمة، لأنّ العبرة بالجنس دون القيمة و لو كان بالعكس لم يجز أخذها مقاصّةً للزيادة على حقّه صفةً، و لا بيعها بالمكسورة بزيادة في الوزن للربا بل يباع بالذهب مثلًا ثمّ يشتري به مكسّرةً.

و لو جحد من له عليه مثله جاز أن يجحد أيضاً لافتقار استخلاص حقّه إليه و إن اختلف جنس الحقّين ما لم يزد حقّ الجاحد، فيقرّ غريمه بالباقي بعد إندار حقّه أو قيمته و له أن يحلف خصوصاً إذا كفت نيّة التملّك و إن اختلف الجنس و لم يلزم البيع بالجنس.

و المسألة الثالثة: إذا أقام المدّعي البيّنة لم يكن للغريم إحلافه كما عرفت إلّا أن يقدّم دعوى صحيحةً كبيع أو إبراء أو علمه بفسق الشهود على إشكال في الأخير: من الفساد [1] و أنّ الحقّ لا يبطل ببطلان البيّنة، و من أنّه ربّما بطل به الحقّ بأن لم يكن له بيّنة اخرى و ينكل عن اليمين المردوة.

و الرابعة: لو قال: أقرّ لي، ففي السماع نظر، لأنّ الإقرار ليس عينَ الحقّ و لا يثبته إلّا ظاهراً و الأقرب سماعة، لأنّه و إن لم يكن عينَ الحقّ فإنّه ينفع فيه شرعاً.

و الخامسة: كأنّه لا خلاف في أنّه ليس له الإحلاف على فسق الشاهد أو القاضي أي ليس له إحلافهما على نفي الفسق عن أنفسهما، لما فيه من الفساد الظاهر و إن نفعه تكذيبهم أي القاضي و الشهود أنفسهم.

و السادسة: لو ادّعى إبراء المدّعي احلف إن لم يكن له بيّنة

[1] في المطبوع: في الفساد.