مسألة لو فسخ ذو الخيار فالعين في يده مضمونةٌ

بلا خلافٍ على الظاهر؛ لأنّها كانت مضمونةً قبل الفسخ؛ إذ لم يسلّمها ناقلها إلّا في مقابل العوض، و الأصل بقاؤه، إذ لم يتجدّد ما يدلّ على رضا مالكه بكونه في يد الفاسخ أمانةً، إذ الفسخ إنّما هو من قِبَلِه.

و الغرض من التمسّك بضمانها قبل الفسخ بيان عدم ما يقتضي كونها أمانةً مالكيّةً أو شرعيّةً، لتكون غير مضمونةٍ برضا المالك أو بجعل الشارع، و إذن الشارع في الفسخ لا يستلزم رفع الضمان عن اليد كما في القبض بالسوم. و مرجع ذلك إلى عموم «على اليد ما أخذت» [1] أو إلى أنّها قبضت مضمونةً، فإذا بطل ضمانه بالثمن المسمّى تعيّن ضمانه بالعوض الواقعي أعني المثل أو القيمة كما في البيع الفاسد.

هذا، و لكنّ المسألة لا تخلو عن إشكال.

و أمّا العين في يد المفسوخ عليه، ففي ضمانها أو كونها أمانةً

[1] عوالي اللآلي 1: 224، الحديث 106، و المستدرك 14: 8، الباب الأوّل من أبواب كتاب الوديعة، الحديث 12.