و الإجارة بلا أُجرة، التي قد حكم الشهيد و غير واحد [1] بعدم الضمان فيها.

و من ذلك يعلم عدم جريان الوجه الثاني للضمان و هو الإقدام على الضمان هنا؛ لأنّ البائع لم يُقدم على ضمان الثمن إلّا بما علم المشتري أنّه ليس ملكاً له.

فإن قلت: تسلّطه [2] على الثمن بإزاء مال الغير لبنائه و لو عدواناً على كونه ملكاً له، و لو لا هذا البناء لم يتحقّق مفهوم المعاوضة [3] كما تقدّم في تصحيح بيع الغاصب لنفسه [4] فهو إنّما سلّطه على وجه يضمّنه بماله، إلّا أنّ كلّا منهما لمّا قطع النظر عن حكم الشارع بعدم ملكيّة البائع للمثمن [5]، و تعاقدا مُعرِضَين عن ذلك كما هو الشأن في المعاوضات الواردة على أموال الناس بين السرّاق و الظلمة بل بنى المشتري على كون المثمن ملكاً للبائع، فالتسليط ليس مجّاناً، و تضمينه البائع بمقابل الثمن من ماله حقيقيّ، إلّا أنّ كون المثمن مالًا له ادّعائيّ،

[1] لم نعثر في الهبة الفاسدة على شيء من الشهيد و لا من غيره، و أمّا في البيع بلا ثمن و في الإجارة بلا اجرة فقد تقدّم في مبحث المقبوض بالعقد الفاسد عن الشهيدين و العلّامة عدم الضمان، راجع الصفحة 186.

[2] في مصحّحة «م»: تسليطه.

[3] في «ف» زيادة: «و المبادلة»، و في هامش «ن»: و المبادلة خ.

[4] تقدّم في الصفحة 381 و ما بعدها.

[5] في غير «ص» و «ش»: «للثمن»، لكن صحّح في «ن» بما أثبتناه، و اختلفت النسخ في هذه الكلمة في السطور الآتية أيضاً، أعرضنا عن الإشارة إليها اعتماداً على صحّة ما أثبتناه.