و ليست معاوضة ليلزم الجمع بين العوض و المعوض، فالمبذول هنا كالمبذول مع تلف العين في عدم البدل له.

و قد استشكل في ذلك المحقّق و الشهيد الثانيان:

قال الأوّل في محكيّ جامعه: إنّ هنا إشكالًا؛ فإنّه كيف يجب القيمة و يملكها الآخذ و يبقى العين على ملكه؟ و جعلها في مقابلة الحيلولة لا يكاد يتّضح معناه [1]، انتهى.

و قال الثاني: إنّ هذا لا يخلو من إشكال من حيث اجتماع العوض و المعوَّض على ملك المالك من دون دليلٍ واضح، و لو قيل بحصول الملك لكلّ منهما متزلزلًا، و [2] توقّف تملّك المغصوب منه للبدل على اليأس من العين و إن جاز له التصرّف، كان وجهاً في المسألة [3]، انتهى. و استحسنه في محكيّ الكفاية [4].

أقول: الذي ينبغي أن يقال هنا: إنّ معنى ضمان العين ذهابها من مال الضامن، و لازم ذلك إقامة مقابله من ماله مقامه [5]؛ ليصدق ذهابها من كيسه.

[1] جامع المقاصد 6: 261، و فيه: إنّ هنا إشكالًا؛ فإنّه كيف تجب القيمة و يملكها بالأخذ و يبقى العبد على ملكه ..

[2] في مصحّحة «ن» و المصدر: أو.

[3] المسالك (الطبعة الحجرية) 2: 210.

[4] كفاية الأحكام: 259.

[5] كذا في النسخ، و المناسب: إقامة مقابلها من ماله مقامها، لرجوع الضمير إلى العين، و كذا الكلام في الضمائر في الفقرة الآتية.