نام کتاب : كتاب المكاسب (للشيخ الأنصاري) ط تراث الشيخ الأعظم نویسنده : الشيخ مرتضى الأنصاري جلد : 3 صفحه : 188
بدخوله على أن تكون العين مضمونة عليه، و لا ريب أنّ دخوله على الضمان إنّما هو بإنشاء العقد الفاسد، فهو سبب لضمان ما يقبضه.
و الغرض من ذلك كلّه: دفع ما يتوهّم أنّ سبب الضمان في الفاسد هو القبض، لا العقد الفاسد، فكيف يقاس الفاسد على الصحيح في سببيّة الضمان و يقال: كلّ ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده؟
و قد ظهر من ذلك أيضاً: فساد توهّم أنّ ظاهر القاعدة عدم توقّف الضمان في الفاسد على [1] القبض، فلا بدّ من تخصيص القاعدة بإجماعٍ و نحوه.
[الكلام في مدرك القاعدة]
ثمّ إنّ المدرك لهذه الكلية على ما ذكره في المسالك في مسألة الرهن المشروط بكون المرهون مبيعاً بعد انقضاء الأجل [2] هو: إقدام الآخذ على الضمان، ثمّ أضاف إلى ذلك قوله (صلّى اللّه عليه و آله و سلم): «على اليد ما أخذت حتى تؤدّي» [3].
و الظاهر أنّه تبع في استدلاله بالإقدام الشيخ في المبسوط [4]، حيث علّل الضمان في موارد كثيرة من البيع و الإجارة الفاسدين-: بدخوله على أن يكون المال مضموناً عليه بالمسمّى، فإذا لم يسلّم له المسمّى رجع إلى المثل أو القيمة.
و هذا الوجه لا يخلو عن [5] تأمّل؛ لأنّهما إنّما أقدما و تراضيا