من هذا الفرد المشروط فيه الضمان تمسّكاً بهذه القاعدة إشكال، كما لو استأجر إجارة فاسدة و اشترط فيها ضمان العين، و قلنا بصحّة هذا الشرط، فهل يضمن بهذا الفاسد لأنّ صحيحة يضمن به [1] و لو لأجل الشرط، أم لا؟ و كذا الكلام في الفرد الفاسد من العارية المضمونة.

و يظهر من الرياض اختيار الضمان بفاسدها مطلقاً [2]، تبعاً لظاهر المسالك [3]. و يمكن جعل الهبة المعوّضة من هذا القبيل؛ بناءً على أنّها هبة مشروطة لا معاوضة.

و ربما يحتمل في العبارة أن يكون معناه: أنّ كلّ شخصٍ من العقود يضمن به لو كان صحيحاً، يضمن به مع الفساد.

و يترتّب [4] عليه عدم الضمان فيما [5] لو استأجر بشرط أن لا اجرة كما اختاره الشهيدان [6]، أو باع بلا ثمن، كما هو أحد وجهي العلّامة في القواعد [7].

و يضعّف: بأنّ الموضوع هو العقد الذي يوجد [8] له بالفعل صحيح

[1] لم ترد «به» في «ف».

[2] انظر الرياض 1: 625.

[3] المسالك 5: 139 141.

[4] كذا في «ف»، و في سائر النسخ: و رتب.

[5] لم ترد «فيما» في «ف».

[6] نقله المحقّق الثاني في جامع المقاصد 7: 120، عن حواشي الشهيد، و لكنّها لا توجد لدينا، و نقله الشهيد الثاني أيضاً في المسالك 5: 184، و قال: و هو حسن.

[7] القواعد 1: 134.

[8] كذا في «ف»، و في غيرها: وجد.