وبين غيره ، فيجوز
في الأول دون الثاني وإن كان الأولى الامتناع أيضا.
وإلى ذلك أشار
بقوله ( فمع عدم التعيين وحصول الضرورة قيل : ) (
يجوز ، والأولى المنع ) وإن كانت عبارته
قاصرة التأدية ، ولعل الوجه في ذلك اقتضاء عدم الجواز تعطيل الوظيفة الدينية أو
تحمل الضرر والحرج المنفيين عقلا وشرعا ، بل ربما كان من تكليف ما لا يطاق في بعض
أفراده.
وفيه أن ذلك إن تم
اقتضى جوازه حتى مع التعين ، لأن وجوبه لا يدفع الضرر الناشئ من ترك السعي على
ضرورة الرزق والصبر على الجوع والجهد ، بل قد يناقش في أصل ذلك بأن القضاء إن كان
مما يقبل العوض بإجارة أو جعالة جاز وإن لم يكن محتاجا إلى ذلك ، وإلا لم يجز وإن
كان محتاجا ، ضرورة عدم اقتضاء الحاجة انقلاب الموضوع ، وقد تقدم التحقيق في
المكاسب [١].
هذا وفي المسالك «
ثم على تقدير جوازه بوجه ففي جواز تخصيص أحدهما به أو جعله على المدعى أو التشريك
بينهما أوجه ، من الشك في أنها تبع للعمل أو للمنفعة الحاصلة ، فعلى الأول هو
عليهما وعلى الثاني يجب على المحكوم له أو على المدعي ».
وفيه أن هذه
الوجوه لا تأتي بعد فرض كون دفع الجعل عنه معاملة ، ضرورة تبعيتها لمن وقعت معه ،
نعم لو قلنا بوجوب دفع ذلك عوضا عنه شرعا أمكن جريان هذه الاحتمالات ، هذا كله في
القاضي.
( أما الشاهد فلا يجوز له أخذ الأجرة ) على أدائها لا ( لتعين
الإقامة عليه مع التمكن ) بل للوجوب عليه وإن كان كفائيا ، ومن هنا أطلق الأصحاب على ما اعترف به في
المسالك عدم جواز أخذها له