تكفيل القابض بالمال
) أي إلزامه بكفيل بذلك ،
ولعله للخبرين [١] السابقين ، إلا أنك قد عرفت اشتراط عدم الملاءة في الثاني
منهما ، بل مقتضى الجمع بينه وبين الآخر تنزيل الأول عليه ، إلا أنه لم أجد قائلا
به نعم في المسالك « وإنما اعتبر المصنف الكفيل لأنه لم يوجب عليه اليمين مع
البينة ، فجعل الكفيل عوضا عنه ، لاحتمال براءة الغائب من الحق على وجه لا تعلمه
البينة ، ومن أوجب عليه اليمين لم يعتبر الكفيل إلا على تقدير تعذرها ، كما لو كان
المدعي على الغائب وكيل المستحق ، فإنه لا يجوز إحلافه ، فيستظهر بالكفيل ، ولا شك
في أن الكفالة واليمين احتياط واستظهار إلا أن ثبوتهما يحتاج إلى دليل ».
قلت : قد عرفت أن
دليله عند القائل به التعليل في القوي [٢] والخبران [٣] المزبوران المعمول بهما ، على أن المرسل جميل ، وهو من
أصحاب الإجماع ، وقد أرسل عن جماعة ، بل هما يدلان على اعتبار تعدد الكفلاء وإن لم
نجد به قائلا ، ولعله لظهور إرادة الجنس منه ، واعتبار اليمين لا ينافي الاستظهار
بذلك ، إذ هو على حجته على كل حال.
ومن هنا اعتبره في
القواعد مع قوله : « بضم اليمين » وكأنه ظن تمامية الدعوى مع اليمين المقتضية لنفي
الاحتمالات ، فلا جهة للتكفيل ، بخلاف حال عدم اليمين ، فإنها لم تتم بعد فيستظهر
بالتكفيل ، وفيه أن اليمين على القول باعتبارها لا تسقط صحة الدعوى منه بعد ذلك
والتكفيل للاستظهار بها بعد النص عليه في الخبرين ، كما هو واضح.
ثم على فرض اعتبار
اليمين لم يجز للحاكم التسليم قبلها في صورة الوكيل ، ضرورة عدم ثبوت الحق بدونها
، فمن الغريب صدور ذلك منه.
[١] الوسائل الباب ـ
٢٦ ـ من أبواب كيفية الحكم ـ الحديث ١.
[٢] الوسائل الباب ـ
٤ ـ من أبواب كيفية الحكم ـ الحديث ١.
[٣] الوسائل الباب ـ
٢٦ ـ من أبواب كيفية الحكم ـ الحديث ١.