نعم عن التذكرة
منع استيفاء الدية بدلا عنه ، وفيه منع أيضا ، لعموم الولاية.
وفي القواعد « لو
أخذ الحاكم الأرش في العمد فبلغ فطلب القصاص فإشكال ، ينشأ من أن أخذ المال
للحيلولة أو لإسقاط القصاص ».
وكأنه عرض بذلك
إلى ما عن المبسوط قال : « فأما إذا كان الوارث واحدا مثل من قتلت أمه وقد طلقها
أبوه فالقود له وحده ، فليس لأبيه أن يستوفيه ، بل يصبر حتى إذا بلغ كان ذلك إليه
، سواء كان ذلك طرفا أو نفسا ، وسواء كان الولي أبا أو جدا أو الوصي ، الباب واحد
، فإذا ثبت أنه ليس للوالد أن يقتص لولده الطفل أو المجنون ، فان القاتل يحبس حتى
يبلغ الصبي ويفيق المجنون ، لأن في الحبس منفعتهما معا : للقاتل بالعيش ولهذا
بالاستيثاق ، فإذا ثبت هذا فأراد الولي أن يعفو على مال فان كان الطفل في كفاية لم
يكن له ذلك ، لأنه يفوت عليه التشفي ، وعندنا له ذلك لأن له القصاص على ما قلنا
إذا بلغ ، فلا يبطل التشفي » ثم نقل الخلاف بين العامة فيما إذا كان معسرا وأراد
أن يعفو الولي على مال ، واختار أن له العفو أيضا ، وللصبي القصاص إذا بلغ.
وفيه ما لا يخفى
من أنه لا تسلط للولي على أخذ المال من الجاني بغير رضاه ، والصحة معه إذا كان على
جهة إسقاط الحق يقتضي ترتب الأثر الذي هو السقوط الممتنع معه تسلط الصبي عليه.
ودعوى أن المشروع
للولي تناول المال على الوجه المزبور ، أو أنه كذلك وإن دفع المال بعنوان الاسقاط
وقبضه الولي كذلك لا شاهد لها ، بل الشواهد على خلافها.
وثبوت قيمة
الحيلولة في المغصوب على وجه يملكها المالك إلى زمان