غيره ( و ) لو لأن منفعته المزبورة تقابل بمال.

أما ( لو حبس صانعا لم يضمن أجرته ما لم ينتفع به ) فضلا عن غير الصانع بلا خلاف أجده فيه ، بل في الكفاية هو مقطوع به في كلام الأصحاب ، وإن عبر في التذكرة بلفظ الأقوى مشعرا باحتمال الضمان فيه ، بل في مجمع البرهان قوة ذلك ، لقاعدة نفي الضرر مع كونه ظالما وعاديا ، فيندرج في قوله تعالى ( فَمَنِ اعْتَدى عَلَيْكُمْ فَاعْتَدُوا عَلَيْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدى عَلَيْكُمْ ) [١] و ( جَزاءُ سَيِّئَةٍ سَيِّئَةٌ ) [٢] وغيرهما مما دل على المقاصة والعقاب بمثل ما عوقب [٣] فالضمان حينئذ لذلك لا للغصب الذي لا يقتضيه ، باعتبار عدم كون المغصوب مالا تتبعه منافعه ولو شرعا في الدخول تحت اليد واسم الغصب وغيرهما.

وحكاه في الرياض عن خاله العلامة في حواشيه عليه ، حيث قال : « إن ثبت إجماع على ما ذكره الأصحاب وإلا فالأمر كما ذكره الشارح ».

ومال إليه في الرياض حيث يكون الحابس سببا مفوتا لمنافع المحبوس.

ثم قال : « يحتمل قويا اختصاص ما ذكره الأصحاب بصورة عدم استلزام الحبس التفويت كما فرضناه بل الفوات ، وربما يستفاد ذلك من التذكرة حيث إنه مع تصريحه بما ذكره الأصحاب قال في عنوان البحث : منفعة بدن الحر تضمن بالتفويت لا بالفوات ، انتهى. ويظهر الفرق بين المقامين فيما لو حبسه مدة لها اجرة في العادة ، فإن كان لو لم يحبس لحصلها كان حبسه سببا لتفويتها. فيضمن هنا كما ذكراه ، وإن كان لو لم يحبس لم يحصلها أيضا لم يكن حبسه سببا لتفويتها ، وهذا هو مراد‌

[١] سورة البقرة : ٢ ـ الآية ١٩٤.

[٢] سورة الشورى : ٤٢ ـ الآية ٤٠.

[٣] سورة النحل : ١٦ ـ الآية ١٢٦.