بأن قسمة مع الشفيع غير مخبر له بالشراء بل بإظهار الوكالة عن البائع فيها أو بغير ذلك ( فطالب الشفيع بحقه ) بمعنى أنه أخذ بالشفعة ( فإن رضي المشتري بقلع غراسه أو بنائه فله ذلك ) بلا خلاف أجده فيه من غير حاجة إلى استئذان الشفيع وإن صارت الأرض ملكا له ، إذ هو ملكه ، وله إزالته عن المكان المزبور ، بل هو كتفريغ المبيع للمشتري.

( و ) من هنا ( لا يجب ) عليه ( إصلاح الأرض ) بطم الحفر مثلا ، كما صرح به الفاضل في القواعد وغيرها ومحكي المبسوط ، لأنه لا يضمن العيب الذي فعله قبل الطلب بالتصرف في ملكه ، وبعده لتخليص الشقص للشفيع الذي قدم بأخذه بالشفعة على ذلك.

خلافا للمحكي عن أبي علي من إيجاب الطم ، واحتمله الفاضل وغيره بل عن الأردبيلي الميل إليه ، بل إلى وجوب الأرش لو حصل في الأرض نقص من القلع ، حتى لو كان الطالب للقلع الشفيع ، نعم لا يبعد عدم ذلك مع جهله بالشفعة.

وفي المختلف « المختار أن نقول : إن اختار المشتري القلع كان له ذلك ، وعليه أرش ما نقص من الأرض بذلك ، وطم الحفر ، لأنه يطلب تخليص ملكه من ملك غيره ، قوله : إنه تصرف في ملكه قلنا :إنه ممنوع ، بل تصرف بالقلع في ملك الشفيع ، فكان عليه أرشه ، نعم تصرفه بالغرس صادف ملكه ، فلم يكن عليه غرم من اجرة وغيرها ، ولو اختار الشفيع القلع فالأقرب عدم وجوب الأرش ، لأن التفريط حصل من المشتري حيث غرس في أرض متزلزلة الملك ، ولأنه غرس في حق غيره بغيره إذنه ، فأشبه ما لو بانت الأرض مستحقة ، وقوله صلى‌الله‌عليه‌وآله [١] : « لا ضرر ولا ضرار » مشترك بين الشفيع‌

[١] الوسائل ـ الباب ـ ١٢ ـ من كتاب إحياء الموات.