فهو غاصب ، وإن
قصد النظر إليه ففي كونه غاصبا الوجهان » مع أن منشأ الوجهين المذكورين في كلامه
سابقا الشك في أن الغصب الاستقلال أو الاستيلاء ، وهما معا في الفرض حاصلان.
نعم يمكن الشك في
كون المراد بالأخذ المستفاد من
قوله صلىاللهعليهوآله : « على اليد ما
أخذت » الاستبداد بالشيء كالمالك أو الأعم منه ومما يشمل الأخذ للنظر ونحوه ،
الظاهر الثاني ، بل لعله الموافق لكلمات الأصحاب في غير المقام التي لا تخلوا من
تشويش نشأ من إطناب الشافعية في تنقيح أفراد الغصب عرفا ، ولعله لأنه من حيث كون
الغصب سببا للضمان عندهم. وأما نحن فقاعدة اليد أعم عندنا منه ، ومساوية له في
كيفية الضمان بالآفة السماوية وغيرها وإن كان هو أيضا سببا لقوله عليهالسلام في الخبر السابق [١] : « كل مغصوب
مردود ».
نعم ينبغي تنقيح
قاعدة اليد ، ولا يخفى عليك بعد الإحاطة بما ذكرناه تحقيق القول فيها ، وأنه لا بد
في الضمان من إثباتها ، لأنه هو معنى الأخذ ، لكن يكفي فيه الأخذ المشترك ولو مع
المالك ، كما عرفت البحث فيه ، والأولى من ذلك إيكاله إلى العرف ، والتمسك في محال
الشك فيه بأصل البراءة ونحوه كما سمعته في الغصب والقبض ، والله العالم.
( وكذا لو مد بمقود دابة فقادها ) بقصد الاستيلاء عليها أو ساقها كذلك
( ضمن ) وإن كان مالكها حاضرا لكن
غير مثبت يده عليها ، لأنه حينئذ غاصب بمعنى مستقل بإثبات يده ومستول ومحتو
( و ) آخذ.
[١] الوسائل ـ الباب
ـ ١ ـ من أبواب الأنفال ـ الحديث ٤ من كتاب الخمس وفيه « الغصب كله مردود ».