( وإن كان المشتري جاهلا بالغصب رجع على البائع
بما دفع من الثمن ) إن باقيا وبدله إن
كان تالفا ، لظهور فساد العقد الموجب لتراد العوضين.
ثم إن كانت قيمة
العين بقدر الثمن فذاك ، وإن كانت أزيد ففي رجوعه على الغاصب بالزيادة عن الثمن
وجهان ، من أن الشراء عقد ضمان ، وقد شرع فيه على أن يكون العين من ضمانه وإن كان
الشراء صحيحا ، ومن دخوله على أن يكون المجموع في مقابلة الثمن ، وهو يقتضي كون
الزائد عليه في معنى التبرع به وإعطائه إياه بغير عوض ، فأخذ ( فإذا أخذ خ ل ) منه
عوضه فيرجع ( رجع خ ل ) به.
وفي المسالك «
وهذا قوى ، ولا يمنع من ذلك كون البيع عقد ضمان ، لأنه إن كان المراد من كونه عقد
ضمان أنه إذا تلف المبيع عنده تلف من ماله واستقر عليه الثمن فهذا مسلم ، ولكن لم
يكن شارعا فيه على أن يضمن القيمة ، ومعلوم أنه لو لم يكن المبيع مغصوبا لم يلزمه
شيء بالتلف ، غايته أن يكون ما قابل الثمن من المبيع مأخوذا بعوضه والباقي سالم
له بغير عوض ، فكان الغاصب غارا موقعا إياه في خطر الضمان ، فليرجع عليه ، وإن كان
المراد غيره فلم قلتم : إن الشراء عقد ضمان مطلقا ، وحينئذ فإن رجع المالك على
المشتري جاهلا بعوض المبيع لم يرجع به على الغاصب البائع إن لم تزد قيمته عن الثمن
، وإن رجع به على الغاصب رجع به على المشتري ، وإن رجع بالزيادة على المشتري رجع
بها على الغاصب ، وإن رجع بها على الغاصب لم يرجع بها على المشتري ، ويظهر من
إطلاق المصنف عدم رجوع المشتري بالدرك مثلا أو قيمة ، ومن تعليله بكون قبضه مضمونا
عدم رجوعه بالزائد ، وقد عرفت جواب التعليل ».
قلت : الظاهر صحة
إطلاق المصنف ( وللمالك مطالبته بالدرك )