لكن قد يناقش بأنه
ـ وإن كان غير مغرور ـ لا يصدق عليه أنه أدى المال ، والأصل بقاء الضمان ، وكذا لو
غصبه من الغاصب وأتلفه بنية العدوان منه.
اللهم إلا أن يقال
: إنه وإن كان لا يصدق على تسليمه أنه أداء إلا أنه صار في عهدة المالك لو كان
مملوكا لغيره ، ومثله يسقط الضمان على من عليه الضمان ولو لظهور أدلة الضمان في
غير الفرض ، أو غير ذلك.
وعلى كل حال فلا
إشكال في الضمان في مفروض المتن ، لأن المباشرة ضعيفة بالغرور المانع عن استتباع
الضمان المقتضي لعدم غرم الغاصب ، وحينئذ فالسبب أقوى في الإتلاف الموجب للضمان ،
بل هو المستقر عليه لعدم تعقل ضمان المالك لماله وإن قلنا بضمان المغرور في غير
المقام ، كما صرح به من تعرض له من الأصحاب من غير نقل خلاف ؛ بل عن التذكرة أنه
الذي يقتضيه مذهبنا.
لكن في القواعد «
لو زوج الجارية من المالك فاستولدها مع الجهل نفذ الاستيلاد وبرأ الغاصب ، وفي
الأرش إشكال ».
وفيه منع براءته
من الضمان مع عدم العلم بالحال ، فلو تلفت قبل ظهور الحال وهي بيد المالك على أنها
زوجة وهي مملوكة للغاصب لم يبرأ ، لكون التسليم غير تام ، كما أن فيه أيضا منع
الإشكال في الأرش سواء قلنا : إنه أرش ما ينقص منها بالولادة أو أنه تفاوت ما بين
قيمتها طلقا وقيمتها أم ولد محتمل البقاء والموت ، ولذا لا يعاد على الغاصب لو مات
الولد ، لأن العيب الذي ثبت لم يزل ، وإنما انقطع بعد مدة والمأخوذ أرشا إنما أخذ
على تقدير رجاء انقطاعه وعروض زواله. أو أن الأرش هنا مهر أمثالها أو العشر أو
نصفه ، ضرورة كون المفروض من