قلنا بعدم جواز
عقد البيع غير السلم بلفظ « أسلمت » و « أسلفت » يجوز عقده بصيغة البيع ، بل
الظاهر عدم احتياجه إلى قصد السلمية بعد أن يكون الموضوع موضوعها ، لعدم كونه
ماهية أخرى حتى يحتاج إلى قصدها ، بل يكفي في كونه سلما قصد البيعية وكون الموضوع
موضوع السلم قصده أو لم يقصده ، بخلاف الماهيات المختلفة ، فإنه مع اتحاد المورد
فيها لا بد في ترتب كل واحد منها بالخصوص من قصد الخصوصية ، ولا يكفى قصد المعنى
المشترك بينها.
ففي المقام إذا
أوقع الطلاق بالفدية مع الكراهة كان خلعا قصده أو لم يقصده بعد أن عرفت أنه قسم
خاص منه ، فيكفي في تحققه حينئذ قصد الطلاق فيما هو موضوع الخلع وإن لم يقصد الخلع
، كما يكفي في كون البيع سلما قصد البيع فيما هو موضوع السلم وإن لم يقصد السلمية
، ومن هنا كانت جميع شرائط الطلاق شرائط الخلع ولا عكس ، كالسلم بالنسبة إلى
البيع.
كما أنه بذلك يظهر
أنه لا وجه لدعوى أعمية الطلاق بالعوض من الخلع فيشترط الكراهة في الثاني دون
الأول ، كما وقع من ثاني الشهيدين في المقام وغيره ، ضرورة عدم الدليل ، بل ظاهر
الأدلة خلافها ، منها المعتبرة المستفيضة الدالة على عدم حلية أخذ شيء من المرأة
مع عدم الكراهة [١] وإطلاق أدلة الطلاق لا يقتضي مشروعيته مع العوض وإن لم تكن
كراهة ، خصوصا بعد عدم قابلية الطلاق للتمليك المنافي لأصالة بقاء المال على ملك
مالكه ، ولذا لم يقبل شرطية تمليك شيء من الأشياء ، لا من طرف المطلق ولا المطلقة
، وهو واضح ، وسيأتي لك زيادة تحقيق لذلك ، وإن كان مما ذكرنا يظهر لك النظر في
كلام جملة من الأساطين فضلا عن غيرهم ، وحينئذ فيمكن إرادة المصنف ما ذكرنا.
بل لعله أيضا هو
مراد غيره ممن صحح وقوع الخلع بصيغة الطلاق ، بل في كشف اللثام عن المبسوط نفي
الخلاف فيه ، لا أن المراد وقوعه بصيغة الطلاق مقصودا