ذلك ، فان مرجعه
إلى كون الأصل مثبتا فيعارض حينئذ بأصل آخر مثله ، وحينئذ فالمتجه عدم الفرق بين
العلم بتاريخ أحدهما وعدمه في اقتضاء الأصل عدم تقدم أحدهما على الأخر ، ويبقى معه
ـ على تقدير كون [١] المدعى لتأخر الطلاق ـ أصالة بقاء سلطنة النكاح ، فيقدم
قوله بيمينه ، ومعها ـ على تقدير دعواها تأخره ـ أصالة بقاء حقوق الزوجة من النفقة
وشبهها.
ولو كان الجواب من
أحدهما في جواب الدعوى من الآخر لا أدرى ففي القواعد والمسالك وكشف اللثام يلزم
باليمين على الجزم أو النكول ، فيحلف المدعي حينئذ ، ويثبت حقه ، فان نكل عمل على
مقتضى الأصل ، كما إذا كان كل منهما لا يدرى ، وظاهرهم المفروغية من ذلك ، بل في
كشف اللثام أن الوجه فيه ظاهر ، فان الشك لا يعارض الجزم ، وفي المسالك « أنه لو
لم يكن كذلك لم يعجز المدعي عليه في الدعاوي كلها عن الدفع بهذا الطريق ».
قلت : قد أطنبنا
في كتاب القضاء في تحرير هذه المسألة ، وقلنا : إن الظاهر انحصار طريق ثبوت حق
المدعى بالبينة إن لم يرض المدعى عليه بيمينه ، خصوصا في صورة علم المدعي بكون
المدعى عليه لا يدري أو تصديقه في ذلك أو حلفه على ذلك ، فان تكليفه اليمين
الجازمة حينئذ لا وجه له ، كما لا وجه لجعلها ناكلا ، فلم يكن للمدعي إلا البينة ،
كما لو ادعى على غائب أو قاصر أو ميت ونحوه ممن لم يكن منهم إنكار ، فلاحظ وتأمل.
[١] هكذا في
النسختين المسودة والمبيضة ، والصحيح « على تقدير كونه. ».