أرش على الظاهر
منهما ، لأن الرجوع إلى القيمة لكونها أقرب الأشياء إلى العين فالعين أولى ،
ولقوله تعالى [١]( فَنِصْفُ ما
فَرَضْتُمْ ) وهي عين المفروض ، وإن بقيت ولما كان التعيب في ملكها لم
نضمن الأرش وحينئذ ف لا يجبر على أخذ نصف العين كما لا يجبر على أخذ نصف القيمة ،
لما عرفته من التخيير.
ولكن فيه تردد
ونظر ، وذلك لأن العين المفروضة إن كانت بهذه الحالة قائمة فاللازم أخذها من غير
انتقال إلى القيمة ، وإن كانت بهذا التغيير غير مفروض كما اعترفوا به فلا وجه
للرجوع بالعين ، ولأن التعيب ـ وإن كان في ملكها ـ لا ينافي ضمانها الأرش للزوج ،
ضرورة كونه كتلف العين على ملكها الموجب لضمانها قيمتها له ، بل ضمانها مستلزم
لضمان أجزائها وصفاتها وأرش ذلك كقيمة نفس العين.
فالمتجه حينئذ كما
في القواعد والمسالك الرجوع بنصف العين مع الأرش ، لأن التعيب بذلك خصوصا مثل
نسيان الصنعة لا يخرج العين عن حقيقتها ، وبقبضها العين تدخل في ضمانها كلا أو
جزءا أو صفة.
ومن ذلك يظهر لك
ما في المحكي عن المهذب من « أن العيب إن كان منها أو من الله تعالى تخير بين أخذ
نصفه ناقصا أو أخذ القيمة يوم القبض ، وإن كان من أجنبي تعين أخذ القيمة يوم القبض
، فإنه إن كان من أجنبي استحقت عليه الأرش ، فكان المهر الموجود مع الأرش ،
فالنقصان محسوب ، فيكون كالتالف ، وان كان منها أو من الله تعالى لم يحسب النقصان
فكانت العين كالتامة من وجه والتالفة من آخر » وفي كشف اللثام « قد يقال : منشأ
الخلاف أن معنى ( ما فَرَضْتُمْ ) هل هو الماهية
وحدها أو مع صفاتها؟ فعلى الأول يتعين الرجوع في نصف العين ، وعلى الثاني يتخير أو
يتعين القيمة ».
قلت : قد يستفاد
من خبر علي بن جعفر [٢] عن أخيه عن أبيه عليهماالسلام