قبيلته دون من
انتسب إليها أم لا ، وسواء كانت دون قبيلتها أم لا ، ومن غير فرق بين الشرط وعدمه
، بل في كشف اللثام عن المبسوط « إنه بعد أن ذكر أن من دلس بالحرية فان لم يشترطها
في العقد كان النكاح صحيحا قولا واحدا ، وإن شرطها فيه كان فيه قولان » قال : «
وهكذا القولان إذا انتسب إليها نسبا فوجد بخلافه ، سواء كان أعلى مما ذكر أو دونه
» وهو يعطي أن الخلاف إنما هو عند الاشتراط في العقد ، ثم قال : « وإن كان الغرور
بالنسب فان وجد دون ما شرط ودون نسبها فلها الخيار ، لأنه ليس كفوا ، وإن كان دون
ما شرط لكنه مثل نسبها وأعلى منه ، مثل أن كانت عربية فشرط هاشميا فبان قرشيا أو
عربيا ، فهل لها الخيار أم لا؟ فالأقوى أنه لا خيار لها ، وفي الناس من قال : لها
الخيار ، وقد روى [١] ذلك في أخبارنا » انتهى ، ومراده بالكفو العرفي لا الشرعي
، ولها الخيار حينئذ دفعا للضرورة والغضاضة ، وأما من كان مثل نسبها أو أعلى فليس
من ذلك ، وفي كشف اللثام « وفيه الاشتراك في التدليس ».
قلت : لكن الكلام
فيما يدل على الخيار به في النكاح مطلقا سواء حصل منه ضرر أو لا ، بل وفيما يدل
عليه فيه بتخلف الوصف في الزوجة أو الزوج ، بل وبتخلف نحو ذلك لو كان على جهة
الشرطية دون الوصف ، بل وبتخلف الشرائط التي ليست بشرائط أوصاف ، بل شرائط إلزامات
، كشرطية تمليك دار أو عبد مثلا ، وقياس النكاح على البيع في ذلك كله كما ترى ،
خصوصا مع الفرق بينهما بملاحظة الوصف في البيع في الثمن والمثمن بخلافه في الزوج
والزوجة ، على أن المهر في النكاح فضلا عن الشرائط التي هي قسط منه قد عرفت أن
فساده لا يبطل النكاح ، ويصح فيه اشتراط الخيار دونه ، وليس ركنا من أركان النكاح
، بخلاف الثمن في البيع ، « والمؤمنون عند شروطهم » [٢] لا يقتضي أزيد من الإلزام بالشرط القابل لأن يلزم بتأديته ،
لا مثل شرط أوصاف العين الخارجية ، والاستناد
[١] الوسائل الباب ـ
١٦ ـ من أبواب العيوب والتدليس.
[٢] الوسائل الباب ـ
٢٠ ـ من أبواب المهور الحديث ٤.