نعم جزمه بأن ما
جمعه له خاصة مبني على ما سمعت من أن المباح يملك بمجرد الحيازة ، ولا عبرة بالنية
وإن كانت للغير ولكن من الغريب ذلك منه مع قوله متصلا به وهل يفتقر المحيز في تملك
المباح إلى نية التملك؟ قيل : لا وفيه تردد ونحوه وقع للفاضل في القواعد اللهم إلا
أن يقال : المعتبر في الحيازة من النية على القول بها نية أصل الملك ، بمعنى عدم
كون الحيازة لغرض آخر غير أصل الملك ، ولا ريب في أن نية أصل الملك متحققة فيما
نحن فيه ، وإنما فقد كونه له باعتبار فرض كون القصد له ولغيره فلا ينافي حينئذ
الجزم بالملك ، والتردد في اعتبار النية ، ضرورة كون المحوز له على التقديرين ،
أما على القول بكونها من السبب القهري حتى مع النية للغير فواضح ، وأما على الثاني
فالنية لأصل الملك محققة ، وإن لم يقع للغير ، لعدم التوكيل والإجارة ، أو لعدم
مشروعيتهما.
وكيف كان فقد قيل
في وجه التردد : من أن اليد والسلطنة سبب في الملك ، ولهذا تجوز الشهادة بمجرد
اليد من دون توقف على أمر آخر ، ولأن الحيازة سبب لحصول الملك للمباح في الجملة
قطعا بالاتفاق ، لأن أقصى ما يقول المشترط للنية أنها سبب ناقص ، فحصول الملك بها
في الجملة أمر محقق ، واشتراط النية لا دليل عليه ، فينفي بالأصل ، ومعارضة ذلك ـ بأصالة
عدم حصول الملك للمباح إلا بالنية ـ تقتضي تساقطهما فيبقى سببية اليد من غير
معارض.
ومن أنه قد تكرر
في فتوى الأصحاب أن ما يوجد في جوف السمكة مما يكون في البحر يملكه المشتري ، ولا
يجب دفعه إلى البائع.
وأيد الأول في
جامع المقاصد بأنه « لو اشترطت في حصول الملك لم يصح البيع قبلها ، لانتفاء الملك
، والثاني معلوم البطلان ، لإطباق الناس على فعله في كل عصر من غير توقف على العلم
بحصول النية ، حتى لو تنازعا في كون العقد الواقع بينهما ، أهو بيع أو استنقاذ
لعدم نية الملك ، لا يلتفت إلى قول من يدعي الاستنقاذ.
ثم حكي عن فخر
المحققين أنه أورد ذلك على والده العلامة ، فأجاب عنه بأن إرادة البيع تستلزم نية
التملك ، واعترضه بأنه إنما يتم فيمن حاز وتولى هو