عليه ، وقيل :
والقائل أبو الصلاح في المحكي عنه تصح الشركة دون الشرط الذي هو إنما يفيد الإباحة
لها لا ملكها ، فيجوز الرجوع فيها ما دامت عينها باقية.
والأول أظهر عند
المصنف وجماعة ممن تأخر عنه ، لأنه أكل مال بالباطل ، باعتبار عدم مقابلة الزيادة
لعوض ، لكون الفرض انها ليست في مقابل عمل ، ولا وقع اشتراطها في عقد معاوضة ،
لتضم احد العوضين ولا اقتضى تملكها عقد هبة ، والأسباب المثمرة للملك معدودة ،
وليس هذا أحدها ، ولا هو إباحة للزيادة إذ المشروط تملكها بحيث يستحقها المشروط له
، فيكون اشتراطها اشتراطا لتملك شخص مال غيره بغير سبب ناقل للملك ، كما لو دفع
إليه دابة ليحمل عليها والحاصل لهما فيكون باطلا ، فيبطل العقد المتضمن له ، إذ لم
يقع التراضي بالشركة والإذن في التصرف إلا على ذلك التقدير ، فلا يندرج في قوله
تعالى ( أَوْفُوا بِالْعُقُودِ ) ، ولا في قوله عليهالسلام « المؤمنون عند
شروطهم » خصوصا مع الجواز في عقد الشركة المنافي للزوم المستفاد من الآية والرواية
وأما عدم اندراجه في قوله تعالى ( إِلاّ أَنْ تَكُونَ
تِجارَةً عَنْ تَراضٍ ) فظاهر إذ الشركة ليست من التجارة في شيء إذ هي مقابلة مال
بمال ، وهذا الشرط ليس تجارة أيضا ، لعدم تضمنه معاوضة ومجرد التراضي غير كاف في
اللزوم ، بل غايته الإباحة ، ولا كلام في الجواز بها ، ولكنه غير مفروض المسألة
لعدم استناده إلى عقد الشركة ، ومع ذلك الإباحة في صورة جهلهما بفساد الشرط محل
مناقشة بل منع.
نعم لو شرط ذلك
للعامل تحققت التجارة حينئذ ، لأن العمل مال ، فهو في معنى القراض كما نبه عليه
المصنف بقوله هذا إذا عملا في المال ، أما لو كان العامل أحدهما ، وشرطت الزيادة
للعامل صح ، وكان بالقراض أشبه بل لا خلاف فيه بينهم على ما اعترف به جماعة ، بل
ولا في جوازه مع العمل منهما أيضا وشرطت الزيادة لمن زاد عمله على الآخر ، ـ وإن
كان ظاهر العبارة يوهم خلافه.
وبذلك كله ظهر لك
دليل القولين الأخيرين وفساده ، حتى الإجماع المحكي للثاني منهما المعارض بإجماع
ابن زهرة المعتضد بالنسبة إلى الأكثر وبما سمعت ، ولكن مع ذلك للنظر في جميع ما
عرفت مجال ، وذلك لأن الاتفاق على الجواز