فإن له الامتناع
من بناء الآلات المشتركة ، كما اعترف به في جامع المقاصد ، ومن التصرف في أرضه مع
فرض الشركة في الأساس ، فلم يكن الوضع حينئذ بحق فهو ظالم لا حق لعرقه ، فله
الإزالة بلا أرش.
نعم لو قلنا بحرمة
ذلك عليه اتجه حينئذ إلزامه به ، كما لو هدمه ابتداء هذا وفي المسالك أيضا « أنه
حيث يتوقف البناء على إذن الشريك ويمتنع يرجع أمره إلى الحاكم ليجبره على المساعدة
أو الإذن ، فإن امتنع أذن الحاكم ، وهل له الإذن فيه بأجرة يرجع بها على الشريك أو
مجانا الأقوى الثاني ، لأن الشريك إذا لم يجبر على العمارة لا يجبر على الإنفاق ،
فإذا اختار الشريك بناءه مجانا ، فعل ، وإلا تركه ».
قلت بل قد يشكل
جبره على الإذن على وجه تقوم إذن الحاكم مقامه. بأن له الامتناع منها ، لقاعدة «
التسلط » و « عدم حل مال امرء مسلم إلا بطيب نفسه » وغيرها ومن هنا أنكر عليه ذلك
في الحدائق ، خصوصا بناء على مختاره سابقا من اعتبار الإذن في الجواز للشريك ، حتى
لو أراد بناءه من غير رجوع عليه ، وإنه يأثم لو بناه من غير إذن. إلى غير ذلك من
عباراته التي هي كعبارة غيره من الأصحاب ، خصوصا مثل إطلاق المصنف وغيره ، وخصوصا
مثل عبارات التذكرة في الظهور أو الصراحة في عدم وجوب الإذن عليه ، بناء على
اعتبار اذنه.
نعم في جامع
المقاصد « فرع : لو أراد أحد الشريكين الإضرار بصاحبه في الجدار والقناة والدواب
ونحوها ، فامتنع من العمارة وغيرها من الوجوه التي يمتنع الانتفاع بدون جميعها ،
فليس ببعيد أن يرفع أمره إلى الحاكم ليخير الشريك بين عدة أمور : من بيع وإجارة
وموافقة على العمارة وغير ذلك من الأمور الممكنة في ذلك عملا بقوله [١] « لا ضرر ولا
ضرار » ولأن في ترك جميع هذه الأمور إضاعة للمال ، وقد نهي عنها ، ولم أظفر بتصريح
فينبغي أن يلمح ».
قلت : قد يشهد له
في الجملة ما في دعائم الإسلام [٢] قال : « روينا عن جعفر بن
[١] الوسائل الباب ـ
١٧ ـ من أبواب الخيار الحديث ٤ ـ ٥.