بلا خلاف ولا
إشكال ، للأصل وقاعدة التسلط ، بل الأقوى توقف عمارته من الشريك خاصة على إذن
الآخر لذلك أيضا خلافا لبعضهم ، فجوزه لانه نفع وإحسان ، وحكاه في الدروس عن الشيخ
، ولعله الظاهر من قواعد الفاضل ، وفيه منع اقتضاء ذلك الجواز ، وآخر ففرق بين
إعادته بالآلة المشتركة فلا يشترط رضاه وبين إعادته بآلة من عنده ، فيشترط لبقائه
شريكا على الأول بخلاف الثاني ، وفيه ما عرفت أيضا ، وفي الدروس « ولو بناه أحدهما
بالآلة المشتركة كان بينهما وفي توقفه على إذن الآخر مع اشتراك الأساس احتمال قوي
، ولو أعاده بآلة من عنده فالحائط ملكه ، والتوقف على اذنه هنا أقوى » ومنع الشيخ
من التوقف على إذن الآخر ، وله منع الآخر من الوضع عليه في الثانية دون الأولى نعم
للشريك المطالبة بهدمه ، قال الشيخ : « أو يعطيه نصف قيمة الحائط ، ويضع عليه ،
والخيار بين الهدم وأخذ القيمة للثاني » وفيه : أنه ، يكفي في قوة الاحتمال الأول
اشتراك الآلات ، وإن لم يكن الأساس مشتركا ، كما أن له المنع من الوضع أيضا مع فرض
اشتراك الآلات ، فما في المسالك ـ تبعا لما سمعته عنها من أن له منع الشريك من وضع
الخشبة مع اختصاصه بالآلات دون ما لو بناه بالمشتركة ـ في غير محله أيضا اللهم إلا
أن يكون الوضع مستحقا له سابقا مثلا ، فيتجه حينئذ ما ذكره.
وعلى كل حال فقد
ظهر لك عدم جواز عمارة الشريك بدون الإذن مطلقا ، نعم في المسالك « على القول
باعتبار إذن الشريك لو خالف وعمره فهل للشريك نقضه احتمال ، من حيث تصرفه في ملك
غيره ، وتغيير هيئته ، ووضعه الذي كان عليه فصارت الكيفية الثانية كأنها مغصوبة
فله إزالتها ، والأقوى العدم إن كان بناه بالالة المشتركة لأن هدمه أيضا تصرف في
مال الغير وهو الشريك الذي بنى فلا يصح كالأول ، وإنما تظهر الفائدة في الإثم ،
والجواز إن كان بناه بغير آلته لأنه عدوان محض ، وتصرف في أرض الغير ، فيجوز
تغييره ».
قلت : قد تبع بذلك
الفاضل في التذكرة بل صرح فيها بعدم جواز نقض من بناه أيضا ، لكنه لم يصرح في بناء
الفرع تقدير اعتبار الإذن والمتجه أن له ذلك أيضا ،