وعلى كل حال فيه
بحوث ثلاثة إذ البحث في الصيغة وفي اعتبار لفظ خاص فيها وعدمه قد تقدم في الكتب
السابقة ، ويأتي إنشاء الله تعالى بعض الكلام فيه.
الأول : في الضامن
ولا بد أن يكون : مكلفا لما مر غير مرة من سلب عبارة غيره في أمثال المقام ، بل لا
بد أن يكون مع ذلك جائز التصرف الشامل للمقام وحينئذ ( فـ ) لا إشكال في أنه لا
يصح ضمان الصبي ولا المجنون ولو مع إذن الولي.
ولو ضمن المملوك
لم يصح إلا بإذن مولاه وفاقا لجماعة. منهم الشيخ ، والفاضل في بعض كتبه ، والشهيد
، والكركي على ما حكي عن بعضهم لا لما ذكر في جملة من الكتب مما لا حاصل له بل لما
في الآية [١] من « عدم قدرته على شيء » المستدل بها على ما قيل في كثير
من النصوص على منعه من تصرف غير المال ، فضلا عنه ، فيعلم منها ـ مضافا إلى ظهور
اللفظ في نفسه ـ عدم اختصاص النفي بالمال ، بل يكون ذلك هو الأصل فيه إلا ما خرج.
وما ثبت في ذمته قهرا من عوض الإتلاف ونحوه لا ينافي ذلك ، ضرورة عدم كون ذلك من
قدرته ، وإنما هو من جعل الشارع ، ولا أقل من الشك لذلك في تناول العمومات لمثله ،
فيبقى أصل بقاء الحق على حاله.
خلافا للمحكي عن
التذكرة ، والمختلف ، فيصح للعمومات السالمة عن معارضة الملكية المقتضية للمنع من
التصرف المنافي لحق المولى ، ضرورة أنه على الصحة يتبع به بعد العتق ، وهو غير
مناف لشيء من حقوق السيد.
وفيه : أن نفي
القدرة على شيء أعم من ذلك نعم إذا أذن له مولاه صح عندنا في محكي المبسوط ، بل
قولا واحدا في محكي التذكرة ، للعمومات بعد معلومية وجود الذمة له القابلة لذلك ،
بدليل ثبوت عوض ما أتلفه من المال فيها ، إنما الكلام