كون الرهانة فاسدة
، فهو حينئذ حال خليته مال لا مالك له ، كباقي المباحات يملك حينئذ بالاستيلاء مع
النية ، أو بدونها على القولين ، لكن قد يناقش بأن أولوية الأول للملك السابق ،
فلا تعارضه يد الثاني بعد ما سمعت سابقا من الشك في كون مثله من المباحات ، وبأن
فساد الرهانة لا ينافي كون اليد للأول ، وأن المرتهن من فروعه ، وخصوصا إذا كانت
الخمر محترمة ، ولعله لذا قال المصنف على تردد بل في جامع المقاصد ، والمسالك أن
الأقوى كونها للأول ، إذا كانت محترمة ، بخلاف غير المحترمة ، فإنه لا يد لأحد
عليها.
وحينئذ فلو غصبها
غاصب فتخللت في يده كانت ملكا له ، دون المغصوب منه ، بل أطلق في القواعد ،
والمحكي عن المبسوط ، والإيضاح ، ملكية الغاصب للخمر المتخللة في يده لكن قد يناقش
بما سمعت من أولوية الأول بالملك السابق ، بل عن غصب التذكرة ما يظهر منه الإجماع
على أن الخمر المتخللة في يد الغاصب للمغصوب منه حيث نسبه إلى مذهبنا ، بل عن غصب
الخلاف أنه لا خلاف فيه ، اللهم إلا أن ينزل كلامهما على المحترمة ، لعدم تصور
الغصب في غيرها ، إذ لا سلطنة له عليها بخلافها فإن السلطنة ثابتة عليها ويجب ردها
، وبالتخليل يضمن المثل لو تلف ، فحينئذ يعود الملك للأول بعودها خلا لأن يد
الغاصب كعدمها.
ولعل الأقوى
صيرورتها ملكا للأول على كل حال بالتخلل ، للأولوية التي مبناها حصول المانع للسبب
في بعض الأزمنة ، فيبقى الباقي على مقتضى عمله فيه ، نحو ما سمعته في العصير
المرهون المنقلب خمرا ثم خلا ، ضرورة كون الجميع من واد واحد ، فإن السبب الذي
اقتضى الملك قبل الخمرية باق على حسب استعداده ، وإنما منعه حال الخمرية ما دامت ،
باعتبار ما دل على عدم ملكها الذي لا يقتضي بطلان أصل السبب ، بل أقصاه بطلان أثره
ما دام المانع ، فإذا زال عمل المقتضي مقتضاه.
ومن هنا لم يشترط
في ملكية الأول حصول يده عليه ، لأن المملك له هو السبب الأول لا يده ، وحينئذ فلا
فرق بين المحترمة وغيرها ، وبين المأخوذة قهرا من يده إذا