في ضمن العقد
المعلوم اشتراطها بحصول مضمون العقد ، وهو هنا التمليك بعوض فالتصرفات مع فرض عدم
حصول الملك لا إذن فيها.
ومن هنا قالوا إن
المعاوضات على تقدير بطلانها لا يجوز التصرف بالإذن الحاصل في العقد ، ضرورة عدم
بقاء المطلق بدون المقيد ، ولا يرد نحو ذلك على شرطية القبض ، إذ لا بد عندنا من
الإذن فيه بعد العقد ، فإذا وقع بعنوان عقد القرض حصل الملك ، فيقع التصرف حينئذ
في ملك على حسب ما استفيد من العقد ، وثانيا أن جملة من التصرفات لا تجدي معها
الاذن المزبورة كالوطي المتوقف على الملك أو العقد ، وكالبيع الذي لا يجوز لغير
مالكه إلا بالوكالة أو فضولا ومعلوم انتفاؤهما.
وثالثا أنه من
الواضح الفرق بين القرض والإباحة بعوض ، على فرض تسليم مشروعيتها مستقلة ، إذ هو
عقد قد قصد منه التمليك بالعوض ، بخلافها ، ومضمون على القابض ولو بالتلف السماوي
، بخلافها ، ولو كان القرض راجعا إليها لم يكن لعقده ثمرة أصلا ، على أنه كيف يمكن
رجوعه إليها ولم تكن من قصد أحد المتعاقدين بل مقصودهما معا خلافها ، وهو التمليك
بعوض في الذمة.
وأيضا مرجع
الإباحة بعوض في الإتلاف بغير نقل إلى الضمان ، وإن كان التلف لملك المبيح ، وأما
في التصرف الناقل كالبيع ونحوه إلى إرادة إثبات عوضه في الذمة ثم التصرف فيه ، فمع
فرض وقوع ذلك منه كان في إثبات عوضه في ذمته موجبا قابلا فيكون ملكا له قبل
الانتقال إلى المشتري مثلا بآن ما ، بل ربما كان التقدم الذاتي كافيا.
لكن ذلك كله موقوف
على دليل صحة هذا القسم من الإباحة ، حتى يتجه التزام نحوه مراعاة للجمع بينه وبين
ما دل على اشتراط الملك في البيع ، وليس ، فضلا عن رجوع القرض إليها ، بل قد يدعى
ـ بعد الدليل ـ صحة البيع من دون ملك في نحو ذلك ، بل ربما ادعي نحوه في أعتق عبدك
عني.
وعلى كل حال
فالتزام كون القرض من ذلك كما ترى ، ومعلومية الصحة فيه شاهدة على حصول الملك
بالقبض ، لا أنها مبنية على هذه الخرافات ، وأوضح من ذلك