بالضمان ، فإنه لا
يريده حقيقة بل المراد قربه منهما بالنسبة إلى بعض الأحكام ، ولا ريب حينئذ في أن
الحق مع الأصحاب ضرورة أقربية ذلك إليها من الضمان ، والأمر سهل بعد عدم وضوح ثمرة
معتد بها على هذا الخلاف.
وإن حكي عن
المبسوط وتبعه غيره تفريع اعتبار ذكر جنس الدين وقدره وحلوله وتأجيله ووصفه وصاحبه
على تقدير الضمان ، لعدم صحته في المجهول ، بخلاف العارية ، وأنه عليه ليس لمالك
العين إجبار الراهن على الفك ، إذ هو كضمان الدين المؤجل الذي لا يصح للضامن
المطالبة بالتعجيل ، لإبراء ذمته ، بخلافها ، فإنها غير لازمة ، وأنه عليه يرجع
بما بيع به ، وإن كان أقل من ثمن المثل ، لأنه الذي أداه ، بخلافها فإنه يرجع
بقيمة تامة ، وكذا إذا بيع بأكثر منه ، فعلى الضمان يرجع بالجميع ، وعليها يرجع
بقدر القيمة.
لكن في الأول : أن
الفاضل في ظاهر القواعد وصريح المحكي عن التذكرة والكركي وابن المتوج مع القول
بالعارية قد اعتبروا ذكر جميع ذلك أو بعضه ، وفي المسالك أنه أولى ، فلا يجوز
بدونه لما فيه من الغرر والضرر ، لكثرة تفاوت الدين وجنسه والمرتهن والأجل ، وإن
كان قد يقوى الجواز ، وفاقا للمحكي عن التحرير ، وجامع الشرائع ، وظاهر إطلاق
الإرشاد واللمعة ، كالكتاب بل والمبسوط ، والدروس ، وان فرعاه على القول بالعارية
مع إطلاق الإذن الذي هو كالتعميم في تناول الأفراد مع عدم الانصراف إلى البعض ،
وإن تفاوتا في الدلالة قوة وضعفا.
ومنه ينقدح حينئذ
عدم الفرق بين الضمان والعارية في ذلك ، إذ ليس هو من ضمان المجهول حينئذ. نعم لو
فرض تصور اذن في العارية للرهن لا على وجه الإطلاق أمكن حينئذ التوقف لرجوع الأمر
إلى الإجمال حينئذ لا الإطلاق.
وفي الثاني : ان
الأقوى على العارية أيضا عدم جواز إجباره على الفك قبل الحلول ، لأنها لزمت
بالعارض ، كالعارية للدفن ، بل ربما ظهر من ثاني الشهيدين أن لزومها إجماعي خلافا
لمحكي المبسوط ، والسرائر ، والتذكرة ، وعارية التحرير ، وجامع الشرائع ، لكون
العارية من العقود الجائزة ، وفيه ما عرفت ، ومن هنا كان