ولم يعرف بقاء مال
المضاربة بعينه صار أسوة الغرماء على إشكال » وستسمع ما فيها.
وفي التذكرة في
الوديعة « نعم قد يتجه ما ذكره فيما لو علم بالرهن ، ولم يوجد في التركة قطعا ،
كما إذا كان سيفا مثلا ولا سيف فيها ، مع أنه قد يقال : بالضمان فيه أيضا ، لأصالة
البقاء ، وعموم « على اليد » المسلم استثناء تلف الأمانة منه بغير تفريط ، الثابت
بالبينة أو بيمين لا سائر أحوال الأمانة ، فالتلف الذي لم يدع الأمين كونه بغير
تفريط ، ولا علم كونه كذلك على قاعدة الضمان.
بل لو سلم أن
المستثنى تلف الأمانة مطلقا ، حتى يكون الأصل في تلفها عدم الضمان إلا بأن يعلم
كونه بتفريط ، فهو بعد إحراز التلف ، أما إذا لم يكن معلوما بل الأصل يقتضي عدمه ،
فلا ، وعدم الوجود في التركة أعم منه قطعا ، إذ يمكن جعله في حرز لا يعلم به إلا
هو ، فعموم على اليد بحاله ، بل في الحقيقة ليس ذلك تضمينا بل هو رد للأمانة
المحكوم ببقائها بمقتضى الأصل الذي لا فرق بين الأمين وغيره في الخطاب به ».
قال في القواعد :
ولو مات المستودع ولم توجد الوديعة في تركته فهي والديون سواء على إشكال : أي في
كيفية الضمان لا في أصله ، هذا إن أقر أن عنده وديعة ، أو عليه وديعة أو ثبت أنه
مات وعنده وديعة ، أما لو كانت عنده في حياته ولم توجد بعينها ، ولم يعلم بقاؤها
ففي الضمان إشكال » وعن شرح الإرشاد « نسبة الضمان إلى نص الأصحاب » وفي التذكرة «
قد بينا الخلاف فيما إذا كان عنده وديعة ولم توجد في تركته ، فإن الذي يقتضيه
النظر عدم الضمان ، والذي عليه فتوى أكثر العلماء منا ومن الشافعية الضمان ».
وقد بان لك من ذلك
كله أن الصور ستة :الأولى : علم الرهن في جملة التركة.
الثانية : أن يعلم
أنه كان عند الميت ولم يعلم كونه في التركة أولا؟ تلف بغير تفريط أولا؟.
الثالثة : أن يعلم
كونه عنده كذلك ، ولكن ليس في التركة قطعا.